La reforma de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

La reforma de la autoridad de competencia y de los organismos reguladores figuró en términos más bien genéricos en el programa electoral con que el Partido Popular concurrió a las elecciones de 2011. La opción explícita por la extinción de los organismos hasta entonces existentes (Comisión Nacional de la Competencia, CNC; Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; Comisión Nacional de Energía, CNE, y Comisión Nacional del Sector Postal, CNSP) y la concentración de los mismos en una nueva autoridad única de regulación y competencia se decantó poco después de las elecciones, a partir de un discutido informe elaborado por la consultora PwC por encargo de una empresa de un sector regulado (Telefónica).

Curiosamente, los organismos reguladores y la CNC habían sido, apenas unos meses antes, objeto de una reforma en el marco de la Ley de Economía Sostenible (Ley 2/2011, de 4 de marzo), pero -aunque crítico- el grupo parlamentario popular no estimó entonces necesario presentar ninguna enmienda que tuviera por objeto una reforma de la 'planta' de los organismos de regulación y competencia, diseñada en buena medida por gobiernos del propio PP (la CMT y la CNE se crearon en la primera legislatura de los gobiernos presididos por José María Aznar).

¿Qué sucedió entre principios y finales de 2011 que explique por qué el PP pasó en cuestión de meses de no objetar la planta de los organismos de regulación y competencia a postular su extinción y fusión en un nuevo organismo único, apenas sin parangón en el resto de países de la UE?

Pues sí sucedió algo: a lo largo de la primavera y del verano de 2011, el Gobierno socialista procedió a la renovación de algunos puestos vacantes (por finalización del mandato) en los consejos de la CNC, CMT y CNE. El PP se opuso a dicha renovación y pidió que se aplazara hasta la siguiente legislatura (en la que confiaba en recuperar el gobierno). La reacción del PP no se hizo esperar: anunció que, de formar Gobierno en la siguiente legislatura, no respetaría los mandatos de los consejeros nombrados en 2011. Un anuncio que causó perplejidad, dado que los miembros de los consejos de los organismos de regulación y competencia no pueden ser legalmente removidos por falta de confianza política. No es que no lo permitiera la legislación española entonces vigente: no lo permite el Derecho de la UE, que exige y garantiza la independencia de tales organismos, y -como expresión de dicha independencia- la inamovilidad (salvo causas tasadas de carácter objetivo) de los miembros de sus órganos de gobierno.

La UE objeta que el legislador español no ha atribuido a la CNMC, con el alcance exigido por las directivas, determinadas competencias de energía

Pero se encontró la fórmula: consistió en extinguir los organismos existentes y crear uno nuevo (lo que comportaba la finalización anticipada de los mandatos de los consejeros nombrados en 2011). Naturalmente, la creación de la CNMC no se justificó así de forma expresa. Se ofrecieron otras razones, de apariencia objetiva, tales como la evitación de duplicidades innecesarias y de decisiones contradictorias de los diferentes organismos; la austeridad; las economías de escala derivadas de la existencia de funciones de supervisión similares; la conveniencia de una visión integrada de los distintos sectores regulados, etc. La exposición de motivos de la ley de creación de la CNMC (Ley 3/2013) menciona incluso una supuesta “tendencia a nivel internacional” a fusionar autoridades de regulación y competencia, aunque solo es capaz de citar de modo expreso el caso de los Países Bajos.

Pese a tratarse de una pieza clave de la arquitectura institucional de la gobernanza económica del país, el cambio de modelo no fue fruto del consenso, ni en el plano político ni en el plano técnico y académico. Los informes emitidos por los organismos a extinguir, aunque observaron un prudente y elegante 'self-restraint' a la hora de enjuiciar la reforma propuesta por el Gobierno, se manifestaron unánimemente críticos sobre la iniciativa. Y en el Parlamento, el Gobierno solo pudo sumar el respaldo de CiU y del PNV; a cambio, eso sí, de prever la existencia de dos salas dentro de la CNMC (una de competencia y otra de supervisión regulatoria, con lo que resultaba cuando menos matizado el principio de integración que justificaba el cambio de modelo) y, sobre todo, a cambio de garantizarles a cada uno el nombramiento de un consejero en el nuevo organismo. Los partidos de la oposición decidieron no participar en él.

La Comisión Europea, aunque expresó algunas reservas durante el proceso de creación de la CNMC, no cuestionó al final las bases del nuevo modelo (creación de un organismo único y finalización anticipada de los mandatos de los consejeros de los organismos extinguidos), pero sí ha objetado posteriormente la atribución de competencias a la CNMC, por considerarlas insuficientes. En febrero del pasado año, la Comisión remitió al Gobierno de España una carta de emplazamiento en el marco de un procedimiento de infracción por trasposición incorrecta de las directivas europeas de 2009 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural. La Comisión objeta que el legislador español no ha atribuido a la CNMC, con el alcance exigido por las directivas, determinadas competencias en materia de energía.

Más lejos ha ido en el cuestionamiento de la reforma la Sala Tercera del Tribunal Supremo español. En el marco de la impugnación de sus ceses anticipados por dos antiguos miembros del consejo de la CMT, el alto tribunal acordó en julio del pasado año remitir al Tribunal de Justicia de la UE una cuestión prejudicial en la que somete al tribunal europeo las siguientes preguntas: (i) si resulta compatible con el Derecho de la UE crear un organismo de regulación y supervisión que responda a un modelo institucional de carácter no especializado, y (ii) si puede considerarse compatible con la garantía de independencia prevista en el Derecho de la UE el cese anticipado de los miembros del consejo de un organismo regulador por la mera entrada en vigor de una nueva ley nacional y no por la pérdida sobrevenida de las condiciones personales de sus titulares, que fueron establecidas de antemano en el Derecho nacional.

No debe extrañar, en suma, que tres de los cuatro principales partidos políticos propongan la reforma de la CNMC

Con todo, la controversia que ha rodeado a la CNMC no se ha limitado al momento de su creación. Su funcionamiento en estos primeros años tampoco ha sido pacífico. No nos referimos solo a las abundantes noticias y especulaciones que se han publicado en los medios relativas a la supuesta existencia de desavenencias personales entre los miembros del consejo (difícilmente verificables y como tales intrascendentes), sino a la dimensión institucional que resulta de semejante contexto, en la medida en que enfrentarían entre sí a las dos salas de la CNMC, la de competencia y la supervisión regulatoria, e incluso en ocasiones a los propios órganos técnicos de la Comisión (la Dirección de Promoción de la Competencia con las direcciones regulatorias sectoriales).

Cabe dudar, por tanto, de si la creación de la CNMC ha satisfecho realmente los objetivos perseguidos. Al menos, en el modelo institucional anterior, el debate –¡necesario!- de política regulatoria y de política de competencia entre la autoridad de competencia (CNC) y los reguladores sectoriales (CMT y CNE) era transparente y fructífero, y se expresaba en informes públicos. La creación de la CNMC no ha logrado evitar ese debate que se juzgaba nocivo, pero ahora es opaco y parece confundirse en ocasiones con tensiones de poder en el seno del nuevo organismo único.

No debe extrañar, en suma, que tres de los cuatro principales partidos políticos propongan la reforma de la CNMC. No necesariamente para volver al sistema anterior, pero sí al menos para realinear a España con la inmensa mayoría de Estados miembros de la UE, en los que la autoridad de competencia y los organismos de regulación sectorial están separados e interactúan entre sí por cauces públicos y objetivados y con entera normalidad institucional.

* Mariano Bacigalupo, doctor en Derecho y profesor de Derecho Administrativo en la UNED. Ha sido secretario del Consejo y director del servicio jurídico de la Comisión Nacional de Energía, así como letrado del Consejo General del Poder Judicial. Es miembro del Consejo Académico de FIDE.