Contratos públicos que protegen salarios

Tradicionalmente se ha entendido que al contratar obras, servicios o suministros, la Administración debía seleccionar la mejor oferta; sin ocuparse de valorar también las condiciones laborales que la empresa contratista aplicaría a sus trabajadores. La Directiva 2014/24/UE (todavía pendiente de transponerse a nuestro Derecho) cambia ese enfoque y permite utilizar los contratos públicos para conseguir “objetivos sociales comunes”, entre ellos, garantizar las condiciones salariales de los trabajadores.

Ese nuevo rumbo de la contratación pública europea, que ya se advertía en las Directivas de 2004, es coherente tanto con la 'Estrategia Europa 2020' como con nuestra propia Constitución, que obliga a los poderes públicos a promover el “progreso social y económico”.

La nueva Directiva admite que esos objetivos sociales se tengan en cuenta en todas las etapas del expediente de contratación, con consecuencias como estas: es nulo el pliego cuyo presupuesto no cubre los salarios del convenio colectivo aplicable; es válido primar en la adjudicación el compromiso de mantener su salario a los trabajadores encargados de ejecutar el contrato y puede penalizarse o ser causa de resolución el incumplimiento posterior de ese compromiso. El requisito legal es que tales cláusulas de garantía salarial estén “vinculadas al objeto del contrato”, lo que en la práctica se considera cumplido siempre que la mano de obra sea el componente esencial de la prestación.

La aplicación de estas cláusulas sociales no está exenta de dificultades. Desde el punto de vista del gasto público nada habría que objetar si se implantaran a costa de las empresas contratistas (por ejemplo, reduciendo su beneficio). Pero si la demanda es inelástica (suele serlo cuando contrata la Administración) y la competencia imperfecta (como a veces ocurre en el mercado de los contratistas públicos) esas mejoras sociales pueden acabarse financiando con los recursos públicos destinados a pagar el contrato, siempre que las empresas consigan repercutirlas, como un coste más, en el precio. Se produciría así una ineficiencia en la asignación del gasto público, pues la Administración pagaría un precio superior al general de mercado. También quedaría en entredicho la equidad, ya que unos trabajadores (por estar adscritos a ejecutar el contrato público) percibirían un salario distinto (superior) al del resto de trabajadores, incluso de su misma empresa; pese a que todos deberían participar por igual de esas mejoras salariales financiadas con recursos públicos.

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Una situación similar se plantea respecto de la equidad territorial. La contratación pública está muy descentralizada y cada entidad territorial o institucional (miles de ellas en España) puede discrecionalmente optar por no aplicar nunca esas cláusulas sociales o por exigir siempre todas las que estime convenientes; con lo que la misma empresa deberá abonar distintos salarios a sus trabajadores según si contrata con una u otra Administración.

Como contrapunto a esos problemas de equidad, cabría no obstante argumentar que quedan compensados por un resultado neto positivo en beneficio del interés social (al menos mejoran las condiciones salariales de algunos trabajadores, los adscritos al contrato público) a la espera de que, por imitación en el mercado, esas mejoras se extiendan a todos los demás.

El conocido como 'dumping social' tiene un tratamiento novedoso en la Directiva 2014/24/UE, al establecer que los poderes adjudicadores “rechazarán” la oferta si comprueban que es anormalmente baja por no cumplir las obligaciones laborales “establecidas en … los convenios colectivos”. El matiz imperativo del “rechazarán” parece que obliga a revisar la doctrina, prácticamente unánime hasta ahora, según la cual el respeto a los mínimos salariales del convenio colectivo no era un aspecto decisivo para calificar una oferta como inviable o “temeraria”.

Otras incidencias sobre cómo aplicar estas cláusulas pueden surgir durante la ejecución del contrato público. Por ejemplo, ante la eventualidad de que se subcontrate parte de la prestación, debería preverse en el pliego si la obligación de respetar los mínimos salariales es o no extensible, y hasta qué límite, a la posible cadena de subcontratistas (pues el subcontrato podría utilizarse para eludir dicha obligación). También la nueva Directiva admite con amplitud (más bien vaguedad) modificar un contrato cuando se presenten “circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever”; por lo que cabría plantearse si un cambio sobrevenido en la normativa laboral o en la situación económica justificarían una modificación no sustancial de esa obligación de mantener determinados salarios, aspecto que puede ser relevante en contratos públicos de larga duración.

No está resuelta claramente, y es esencial, la cuestión de si el pliego puede imponer que la empresa contratista abone a los trabajadores adscritos al contrato el salario fijado en un determinado convenio colectivo, cuando este sea más favorable para estos pero distinto al que legalmente les resulte aplicable. En 2008 (asunto Rüffert) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el Derecho europeo no permite exigir a la adjudicataria de un contrato público que “se comprometa por escrito a pagar a sus trabajadores… la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar de ejecución del contrato”. Pero en 2014 el mismo Tribunal ha admitido que “una normativa de una entidad regional de un Estado miembro” excluya de la licitación a las empresas “que se nieguen … a pagar al personal que ejecutará las prestaciones objeto del contrato público un salario mínimo fijado por dicha normativa” (asunto RegioPost).

El esfuerzo que el Tribunal hace en esa segunda sentencia para argumentar que no es contradictoria con la primera evidencia que, en el fondo, se está ante un conflicto de intereses entre la libre prestación de servicios y la protección de los derechos sociales. La solución dependerá de a cuál de ellos se pretenda dar primacía.

La nueva Directiva admite que esos objetivos sociales se tengan en cuenta en todas las etapas del expediente de contratación

En nuestro Derecho interno esa contraposición de intereses se manifiesta respecto del “descuelgue” del convenio colectivo previsto en la reforma laboral de 2012: mientras el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores permite a una empresa (en determinadas circunstancias) inaplicar el convenio colectivo que le corresponde, la legislación administrativa habilitaría a la vez para exigir a dicha empresa que, si quiere contratar con una Administración, aplique ese mismo convenio a los trabajadores que adscriba al contrato. Otra expresión del mismo fenómeno se produce con el ámbito temporal del convenio colectivo, si es que se admite (está ocurriendo) que el pliego lo 'congele' para que continúe surtiendo efectos respecto de los trabajadores que sigan adscritos al contrato público, aunque dicho convenio colectivo haya dejado de estar vigente por haber concluido la duración pactada.

Como se observará, estas cláusulas de garantía salarial hacen converger la legislación administrativa de contratos públicos con la legislación laboral. Según se miren, son obligaciones contractuales (las impone el pliego) u obligaciones laborables (cuyos efectos prevalecen sobre los de la norma laboral). Esa doble vertiente suscita también una cuestión competencial en cuanto a su regulación, ya que en materia de contratos administrativos corresponde al Estado aprobar la “legislación básica” (compatible con una ley autonómica de desarrollo) pero tiene competencia legislativa plena sobre “legislación laboral”.

La actual Ley de Contratos del Sector Público se limita sin más a mencionar genéricamente la posibilidad de emplear estas cláusulas sociales, lo que ha podido propiciar que en la práctica administrativa se estén generalizando las “normas”, “instrucciones”, “guías” de diferente rango, contenido y ámbito (autonómico, local, institucional) que concretan cómo aplicar tales cláusulas. La aprobación de esas disposiciones (o de los pliegos correspondientes) ha dado lugar a diversos litigios, con resultados dispares, ante los tribunales administrativos de recursos contractuales y ante los tribunales de justicia (en 2016 el Tribunal Supremo ha dictado tres sentencias en esta materia). Por otra parte, Comunidades Autónomas como Navarra o el País Vasco han optado por incorporar esas cláusulas sociales a normas con rango de ley (Ley Foral 1/2015 y la Ley 3/2006, respectivamente).

En el panorama descrito resulta llamativo que para satisfacer una necesidad general, como es la mejora en las condiciones sociales, se estén simultaneando tan variadas (incluso contradictorias) respuestas jurídicas.

Una vez que las Cortes Generales recuperen su actividad legislativa ordinaria cabe esperar que aborden ya la tarea de transponer a nuestro Derecho la Directiva 2014/24/UE. Surgirá así una oportunidad para completar la regulación actual y resolver de manera armonizada las cuestiones jurídicas que plantea la inserción de estas cláusulas sociales en los contratos públicos.

Rafael Domínguez Oliveraes Abogado del Estado y, desde 2002, Abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Fomento. Es autor del "Código Anotado de Contratación Pública" y miembro del Consejo Académico de FIDE.