Banalidad, incoherencia, arbitrariedad (I)

Bajo el expresivo título “De la banalidad a la incoherencia y la arbitrariedad” y el subtítulo “Una crónica sobre el proceso, al parecer imparable, de degradación de la Ley”, D. Tomás-Ramón Fernández, destacadísimo Catedrático de Derecho Administrativo publica en El Cronista (Editorial Iustel) un artículo impactante. Como dice el autor, el tema es capital para una doctrina que ya habla abiertamente del uso “incontinente, desordenado, oportunista, propagandístico o simplemente banal del poder legislativo” con la inevitable “desvalorización y… descrédito de la Ley”. No es sólo un problema de la agobiante “inflación legislativa” o de la creciente complejidad resultado de superponerse varios legisladores, nacionales y supranacionales, en una misma materia. No, se trata de algo aún peor: es “la proliferación desordenada de leyes oportunistas cuando no banales, fugaces por coyunturales, claramente partidistas en muchas ocasiones… e incomprensibles en otras”. Las leyes se vuelven entonces tan inestables como impredecibles, dificultando en extremo la planificación de cualquier actividad.

El fenómeno no es exclusivo de España. Como relata el autor, el Consejo de Estado Francés ya dedicó su Rapport Public de 1991 al tema de la inseguridad jurídica, volviendo sobre ello en el de 2006 sólo para constatar que el problema se había agravado notablemente. “En una sociedad dominada por los medios de comunicación… la ley ha pasado a ser concebida y practicada… como un elemento de marketing político…”, con normas d’affichage, puro anuncio publicitario. “Lo que importa no es tanto el texto de la futura ley como lo que se dice de él. No se trata de hacer Derecho, sino de hacerse oír, de llevar la iniciativa, de aprovechar la coyuntura para manifestarse, mostrarse eficaz, rápido de reflejos, imaginativo, dinámico o, por lo menos, para parecer más eficaz, más rápido, más imaginativo y más dinámico que el o los adversarios políticos”, dice Gaudemet. Es, en suma, el legislador bavardeur, charlatán. “La acción política ha tomado la forma de una gesticulación legislativa”, dice Denoix de Saint Marc, Vicepresidente del Consejo de Estado francés, produciendo lois jetables, leyes desechables, de usar y tirar, auténticos “neutrones legislativos” plagados de preceptos sin carga jurídica alguna. Es el Derecho mou et flou, el Derecho “en estado gaseoso”.

Pero a diferencia de España, en Francia el debate ya ha traspasado el ámbito académico para adentrarse en el político e institucional. Así en enero de 2005, Mazeaud, Presidente del Consejo de Estado francés dirigiéndose al Presidente de la República afirmó que “La Ley no se hace para enunciar evidencias, emitir votos o diseñar el estado ideal del mundo, esperando sin duda transformarlo por la sola gracia del verbo legislativo. … Está hecha para fijar obligaciones y abrir derechos”. El Primer Ministro y el Presidente de la República también se pronunciaron en este sentido.

El 5 de octubre de 2005 se depositó en la Asamblea Nacional francesa una proposición de ley constitucional para añadir al primer párrafo del artículo 34 de su Constitución la precisión de que la Ley “…es por naturaleza de alcance normativo”, o como decía el preámbulo de la proposición: “La ley no tiene por objeto afirmar evidencias y proyectos políticos…”

Pero el Conseil Constitutionnel (equivalente a estos efectos a nuestro Tribunal Constitucional) no ha esperado a esta reforma constitucional. En su Decisión número 512/2005 de 21 de abril, sobre la Ley de orientación y de programa para el futuro de la escuela, sienta que “incumbe al legislador ejercer plenamente la competencia [legislativa]” incluidos “el principio de claridad de la Ley… de inteligibilidad y accesibilidad… [que] le imponen adoptar disposiciones suficientemente precisas y fórmulas no equívocas…” Y es que el artículo 7.II de Ley que se impugnaba no tenía desperdicio. Decía: “El objetivo de la escuela es el éxito de todos los alumnos. Habida cuenta de la diversidad de los alumnos, la escuela debe reconocer y promover todas las formas de inteligencia para permitirles valorizar sus talentos. La formación escolar, bajo la autoridad de los enseñantes y con el apoyo de los padres, permite a cada alumno realizar el trabajo y los esfuerzos necesarios para la puesta en valor y el desarrollo de sus aptitudes, tanto intelectuales como manuales, artísticas y deportivas. Contribuye a la preparación de su itinerario personal y profesional”. El Conseil concluyó que semejante precepto, genuino neutrón legislativo, era inconstitucional por carecer de alcance normativo.

Pero, como apunta D. Tomás-Ramón Fernández, lo más relevante fue que el Conseil argumentó que había “reglas cuya determinación no ha sido confiada por la Constitución más que a la Ley”. El legislativo debe por tanto ejercer su competencia y de manera plena pues de lo contrario contraviene la Constitución relegando a las autoridades administrativas y jurisdiccionales, aplicadores de la Ley, la determinación última de su contenido. Además “la utilización de fórmulas imprecisas o equívocas” también es inconstitucional pues el legislador debe poner a los sujetos a salvo de las arbitrariedades de las autoridades. Sin embargo la ambigüedad de estas Leyes “aparentemente inocuas” otorga a las autoridades “un poder discrecional prácticamente ilimitado”. Si la ley no es lo bastante precisa no hay garantía alguna de que vaya a ser igual para todos o en palabras de Malaurie: “La oscuridad de las leyes hace imprevisible el Derecho, indulgente con los hábiles y los poderosos y despiadado hacia los débiles y los torpes…” deviniendo “uno de los medios de poner fin al Estado de Derecho”.

España a la zaga

Aunque el problema de las leyes gaseosas es cada vez más frecuente la reacción de la doctrina española no ha sido tan clara, ni la de “la jurisprudencia constitucional, ni por supuesto [la] de la clase política.” Al exigir precisión dice D. Tomás-Ramón, se “desmonta la cómoda trinchera de la interpretación conforme a la Constitución (siempre hay alguna a poca imaginación que se ponga…)” excusa que nuestro Tribunal Constitucional “aprendió muy pronto a manejar”.

Un ejemplo claro de Derecho gaseoso es la Ley 21/2005 de 17 de noviembre (sobre los famosos “papeles de Salamanca”), dictada en agradecimiento por el apoyo a la investidura de Zapatero que buscó y logró hacer mucho ruido pero poco más pues “la legislatura terminó sin que se transfirieran a la Generalidad… otros documentos que aquellos en cuya devolución siempre estuvieron de acuerdo los expertos de una y otra parte”. También es el caso de las “leyes memoriales, epidemia que cruzó hace tiempo ya los Pirineos”, como atestigua la “rigurosamente inane” Ley 24/2006, de 7 de julio, que declara el 2006 Año de la Memoria Histórica o la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, pese al “esfuerzo realizado por añadir a toda costa algún contenido tangible”. Por lo que atañe a la “ley estrella” 39/2006 de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, ésta se limita a “enunciar principios (hasta dieciocho contiene la lista del artículo 3) y a enumerar genéricamente una serie de derechos (?) cuyos concretos perfiles [esenciales para saber qué contenido tiene cada derecho] se dejan en manos del Gobierno [que es] quien toma realmente las decisiones” que el legislador se limita a presentar.

Pero como veremos en el próximo artículo se puede abundar aún más en la banalidad, la incoherencia y la arbitrariedad.