Esclerosis II – El imposible ordenamiento tributario

Los imposibles, físicos y metafísicos, del ordenamiento tributario español darían para escribir un libro. Basten pues unas pinceladas para esta pequeña serie sobre la esclerosis de nuestra economía. No se trata sólo de que estemos en una coyuntura compleja, es que además no somos capaces de adaptarnos a las nuevas realidades.

El Diccionario de la Real Academia Española da como segundo significado de la palabra esclerosis el de “embotamiento o rigidez de una facultad anímica”. Es esta facultad anímica la que hay que movilizar. Es el cambio de mentalidad a que hacía referencia D. Juan Velarde y que citamos la semana pasada.

Dicho cambio debe llevarse a cabo por todos los operadores sociales y económicos pero, de manera muy especial, ha de liderarse por los poderes públicos, investidos como están del monopolio de la coacción, que abarca tanto el uso de la fuerza como la posibilidad de ejercer toda una serie de potestades ablatorias con incidencia directa, entre otras áreas, en la patrimonial de las personas de Derecho privado.

Según la teoría política clásica, el tributario es uno de los poderes que caracterizan el poder del Estado frente a otros poderes. Encomendada la política monetaria a instancias supranacionales, para influir en los derroteros de la economía, al poder político español, le queda aún el fabuloso instrumento de la política fiscal. Pero ni la técnica legislativa empleada puede ser la de una república bananera ni las soluciones normativas y resoluciones administrativas pueden seguir ajustándose más a la filosofía de Rinconete y Cortadillo que a la acción esperable de un Estado Moderno.

En su excelente artículo “El Guantánamo tributario” en El Cronista, D. Ramón Falcón y Tella traza la kafkiana evolución de la manera en que, al ejercer la política fiscal, se van modificando las normas tributarias. Ya se sabe que el tributario es un aspecto sensible en el que a ningún Gobierno le gusta entrar en demasiado detalle, aunque sólo sea para que no se note que la realidad luego suele ser bastante más modesta que lo anunciado.

No cabe duda que el artículo 31.3 de nuestra Constitución, y la subsiguiente concreción de su contenido llevada a cabo por la doctrina y, sobre todo, por la jurisprudencia constitucional, exige una Ley de Cortes para introducir prestaciones personales y patrimoniales. O sea, que para establecer, modificar o suprimir tributos es necesario una Ley (con mayúscula). El precepto se complementa con la prohibición expresa del artículo 134.7 de que dicha Ley sea la de los Presupuestos Generales del Estado. La idea, por supuesto, es que el fervor del debate presupuestario, mucho más centrado en la autorización de gastos que en la previsión de ingresos, no sustraiga de Cortes el debate sosegado que para sí reclaman las medidas impositivas.

Esto no obstante, no fue hasta la contundente Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1992 de 14 de mayo que la práctica de introducir modificaciones tributarias en la Ley de Presupuestos Generales del Estado hubo de cesar. Sin embargo esto no movió al legislador a reflexionar acerca del por qué de la prohibición de 134.7 sino que a partir de 1994 se inventó el cajón de sastre de las leyes de medidas fiscales, administrativas y del orden social, completo batiburrillo de preceptos disconexos en el que sin embargo se dieron algunas notabilísimas innovaciones de nuestro ordenamiento (y no sólo en sus aspectos financieros).

Pero no contentos con esto la Ley 14/1996, de 30 de diciembre de cesión de tributos del Estado a las Comunidades Autónomas y de medidas fiscales complementarias, publicada en el BOE del 31 de diciembre vino ni más ni menos que a modificar la Ley 13/1996, también de 30 de diciembre y publicada en el BOE del 31. Esto de que el mismo día nazca una Ley y la que la modifica no fue un hecho aislado.

Pero siempre se puede ir a más porque aunque a partir de los presupuestos para 2005 se decidió prescindir de las leyes de acompañamiento, el BOE del 28 de diciembre de 2004 publicaba el Real Decreto-ley 11/2004 de 23 de diciembre, ¡anterior en cuatro días a la Ley 2/2004 de 27 de diciembre, a la que modificaba! Estamos, claramente, ante un imposible metafísico del ordenamiento jurídico tributario español. Ya se lo decía al principio del artículo.

Volatilidad e incoherencia

Es un lugar común en la doctrina señalar que el Tribunal Constitucional ha sido en exceso condescendiente con el legislador, obviando que es un destinatario pero que muy directo de las normas constitucionales. Aunque parezca mentira, está obligado a su escrupulosa observancia. Pero si unas sentencias son en exceso “comprensivas”, otras hacen temblar al más pintado.

En efecto, mientras el Profesor Falcón subraya una sospechosa confusión entre tipo marginal y tipo medio por parte de los Señores Magistrados, el ciudadano palidece leyendo la Sentencia de 4 de octubre de 1990 cuyo fundamento jurídico 9º señala que son confiscatorios los tributos cuyo tipo medio alcance el 100%, o en que la combinación de distintas figuras tributarias arroje este resultado; ¡pero que mientras que no se llegue a esta privación total de bienes no cabe hablar de “confiscación”!

Alguna otra pincelada la hallamos en la sentencia de 13 de noviembre de 1995 en que se justifica el interés de demora del 10% por ser suficientemente reducido. El problema es que si la demora es de un solo día el interés asciende al equivalente de un 1365% anual. Casi nada.

A la oscilante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y sobre la cual cabría hablar largamente se añade el hecho de que es propio del ámbito tributario la proliferación de normas de rango ínfimo que sin embargo tienen un tremendo impacto económico. Al tradicional desarrollo reglamentario a través numerosísimas Órdenes ministeriales, se suma la “frecuente costumbre” del Director de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de dictar instrucciones acerca de cómo hayan de interpretarse las normas fiscales, incluso en contra del criterio de la Dirección General de Tributos. Y no es sólo que dicho Director carezca de competencia normativa, sino que algunas instrucciones ni siquiera se publican en el BOE. Se trata, como apunta Falcón, de resoluciones que “se aprueban sin seguir procedimiento alguno y son objeto de constantes modificaciones, lo que propicia que las meras ocurrencias del funcionario de turno acaben convirtiéndose en norma”. Y lo dice un maestro.

¿Alguien ha oído hablar de seguridad jurídica, de planificación fiscal, de evaluación de inversiones, estabilidad normativa y de criterios interpretativos? Y para más inri, la voracidad de Hacienda no hace más que agravar este aspecto esclerotizante de nuestra economía.