Un funcionario que no cumple y una Administración que no controla

El tránsito hacia la responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración en sus términos actuales es fruto de una lenta y ardua evolución. Puede resultar anacrónico en la actualidad, pero en un primer momento la citada responsabilidad era negada de plano. Así, en el bloque anglosajón se afirmaba hasta entrado el siglo XIX que la misma no existía pues the king can do not wrong, de modo que, ante la evidencia de que la Administración causaba daño indemnizable a los ciudadanos, se buscaron vericuetos jurisprudenciales tales como atribuir inicialmente aquella a los servidores públicos para extenderse ulteriormente de modo subsidiario a la Corona. En el mismo período, en Francia sólo se admitía la citada responsabilidad en casos singulares, siendo el Consejo de Estado francés el que, no sin profunda resistencia, instauró un sistema de responsabilidad patrimonial más garantista.

La evolución española fue muy similar a la francesa con la particularidad de que se interpretó de manera aún más restrictiva en sus inicios. Consecuencia de nuestra habitual tendencia pendular, ello hizo que se reaccionara de modo intenso, incluyéndose en la Constitución de la Segunda República la responsabilidad subsidiaria de la Administración. El paso decisivo se dio en los años cincuenta con las Leyes de Régimen Local y de Expropiación Forzosa que, en esencia, sentaron las bases actuales de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública de modo que en nuestra Constitución de 1978, y en su artículo 106, queda meridianamente claro que la Administración responde por todo daño ocasionado a los ciudadanos, ya se derive de un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

¿A cuento de qué esta introducción, pues lo expuesto es público y conocido? Esta reflexión me ha surgido leyendo una sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 que confirma la previa de una Audiencia Provincial de 30 de noviembre de 2011 que condenaba a un notario a indemnizar a un otorgante, porque aquel no le había proporcionado certeza a este acerca de la inexistencia de cargas en el inmueble que adquiría. Los hechos son simples: se pretende vender un inmueble en una fecha, el notario pide mediante fax información sobre la titularidad y cargas, esta no aparece el día esperado, se reitera la solicitud al registro de la propiedad dando otro número de fax, el registro remite una segunda información y entre medias accede una carga cuya existencia no se traslada al otorgante. El Tribunal Supremo, expuesto de forma muy sintética, atribuye la responsabilidad al notario pues una de sus obligaciones es la de proporcionar certeza integral acerca de la titularidad y cargas.

La pregunta que me surgió tras la lectura de la sentencia es simple: ¿estará pretendiendo el Tribunal Supremo iniciar una evolución jurisprudencial hacia una suerte de responsabilidad objetiva del notario parecida a la que sufrió la de la Administración desde mediados del XIX? En una lectura apresurada, esa parece ser la respuesta. Sin embargo, no es así. Y no lo es no tanto porque el notario es un funcionario público atípico en cuanto que no percibe retribución del Estado–sino directamente del otorgante–, sino porque ello supondría quebrar el carácter profesional con el que la función pública notarial se ejerce.

Por ello, es mucho más interesante el análisis de la sentencia desde la óptica del registrador y del Estado. Desde la primera, porque lo cierto es que, resultando ya chocante que en pleno siglo XXI se siga funcionando vía fax, sucede que existen dos normas –las conocidas como Leyes 24 de 2001 y 2005– que impusieron a los registros la obligación de informatizar el contenido de los Libros, debiendo permitir la consulta sin intermediación del registrador de tal contenido cuando quien accede es un funcionario público, como lo es el notario.

Y preguntando a unos y otros cómo es posible que se siga utilizando el fax entre notarías y registros, la respuesta fue sencilla. Es posible presentar telemáticamente escrituras desde una notaría en un registro pero, sorpréndanse, no es posible acceder del mismo modo al contenido de los Libros del registro. Analicemos la situación desde una óptica ajena al mundo del Derecho.

En pleno siglo XXI, donde la información fluye en milésimas de segundo y donde se acaba de producir otra sentencia de gran trascendencia –la del derecho al olvido “telemático” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea–, resulta que es posible acceder telemáticamente al Catastro y conocer la situación catastral de mi inmueble o solicitar y recibir telemáticamente mis imputaciones de renta, pero no es posible conocer online y en tiempo real el estado registral de mi inmueble. Puedo solicitarlo, pero no puedo acceder directamente a él, como sucede en otros países de Europa, por cierto. Y no solamente no puedo acceder como ciudadano, sino lo que es peor, no puede hacerlo un funcionario público –notario– cuya obligación básica es proporcionar certeza integral al otorgante de que, primero, lo que hace es lícito y de que, segundo y por citar un ejemplo, lo que compra es del vendedor y tiene o carece de cargas al tiempo de la venta. La situación que describe la sentencia no resiste un análisis lógico, pero tampoco económico, pues refleja un estado de cosas inasumible para el ciudadano, que de modo ya muy intenso utiliza las nuevas tecnologías para casi todo.

De ahí que la sentencia me parezca más preocupante desde la óptica del registro de la propiedad, pues dicha situación de imposibilidad de acceso telemático al contenido de los Libros es directamente imputable al registrador, ya que al margen del coste que ello pudiera suponer, la primera de las Leyes 24 establecía el plazo de un año para que se informatizaran tales Libros, por lo que el acceso a estos debería ser posible, al menos, desde 2003. Hemos de suponer que si no se accede al contenido de esos Libros no es por maldad intrínseca de ningún funcionario sino porque, posiblemente, tales Libros no estén informatizados de modo que permitan su acceso online; y si ello es así, como todo parece indicar, la situación es muy peligrosa para el registrador de la propiedad pues este, a diferencia del notario, ejerce su función pública en monopolio territorial, de modo que por mucho que no perciba retribución del Estado es infinitamente más sencillo para un tribunal atribuir responsabilidad objetiva a quien apenas si tiene componente profesional que a quien posee este carácter de modo más intenso, como sucede con el notario.

Pero si el riesgo para el registrador es palpable, ¿qué sucede con el ciudadano y con el Estado? Respecto del primero, que se produce una frustración evidente, generándose un daño desde la perspectiva patrimonial, con la consiguiente necesidad de reaccionar judicialmente para obtener indemnización, lo que además siembra la duda en tal ciudadano acerca de la calidad de su sistema de servicios públicos, en donde se inserta el de seguridad jurídica preventiva.

¿Y desde el Estado? Pues, lo que resulta razonable pensar, es que antes o después tendrá que hacer frente patrimonialmente hablando a la situación que recoge esta sentencia, pues si el registrador es funcionario público y depende jerárquicamente del Ministerio de Justicia, lo que no es asumible por el ciudadano es que el Estado, cual Administración inglesa, francesa o española del siglo XIX quede indemne y se escude para no pagar tras un funcionario que parece haber incumplido su deber de informatizar sus Libros.

Y ello, porque a toda Administración le compete velar, no sólo por la forma en que sus funcionarios ejercen sus competencias, sino por el cumplimiento por parte de estos de las Leyes. Si el registrador no ha informatizado los Libros debidamente, la Administración Pública tiene que reaccionar exigiendo ese cumplimiento, de modo que su inacción –ausencia de control para verificar el cumplimiento de la norma, y si no se ha producido, estricta exigencia de que se haga– es un ejemplo de funcionamiento anormal de la propia Administración generador, hipotéticamente, de responsabilidad.

A estos efectos, y el tiempo quitará o dará razón, no será causa que justifique la exoneración de responsabilidad de la Administración el hecho de que el registrador tenga un régimen de responsabilidad especial previsto en la Ley Hipotecaria, pues ello obvia el verdadero problema de cara al ciudadano, consistente en que el registrador habrá podido incumplir, pero quien manifiestamente no ha cumplido es la Administración de la que depende jerárquicamente ese funcionario público que, sabedora de que la norma no se cumple ya desde hace once años, nada ha hecho para remediar la situación.

Por supuesto, esa Administración podrá o no repetir contra el registrador, pero nos encontramos, y de ahí el inicio de esta reflexión, ante una sentencia que puede marcar un camino, una tendencia de cara a la Administración, abriendo vías al ciudadano para que reflexione si no nos hallamos ante dos supuestos de responsabilidad fruto de un mismo hecho consecuencia de dos causas: un incumplimiento de un funcionario que no ha informatizado los Libros del registro y el de una Administración que no controla y exige a sus propios funcionarios el cumplimiento de la norma.

*María Dolores Galindo, magistrada especialista de lo Contencioso-Administrativo