Cuándo abordamos el tema del arbitraje entre Estados o con (más bien contra) Estados y empresas públicas estamos hablando de muchas cosas diferentes que quedan englobadas en ese mismo saco.

De una parte, los conflictos entre Estados entre sí. Esto son disputas de Derecho Internacional Público y aunque pueda parecer sorprendente se resuelven, desde siempre, a veces por arbitraje. Enseguida nos referiremos a algún caso.

De otra parte están los arbitrajes de un particular (persona física o jurídica) contra un Estado o empresa pública. A su vez, tendríamos que distinguir aquí entre arbitrajes comerciales y de inversiones. Los primeros son los que afectan normalmente a un tema economico (no necesariamente comercial) y los segundos, de protección de inversiones, tan en boga ultimamente en España en relación a los cambios regulatorios en materia del régimen retributivo de las energías reovables.

Empezemos por los primeros, los conflictos entre Estados. Como hemos dicho antes son disputas de Derecho Internacional Público (por ejemplo, diferencias sobre una delimitacion fronteriza entre dos Estados limítrofes).

El recurso a la decision de un tercero o Tribunal arbitral ha existido desde siempre. Pensemos por citar un caso muy conocido, las diferencias entre España y Portugal sobre el nuevo Mundo, que fueron resueltas por el Papa Alejandro VI (aunque aquello no fue propiamente un arbitraje) y que dieron lugar al Tratado de Tordesillas.

China no acepta la sumisión a arbitraje y entiende que las diferencias deben ser resueltas de forma bilateral

El llamado laudo Alfonso XIII es una sentencia dictada en Madrid el 23 de diciembre de 1906 en un juicio arbitral entre Honduras y Nicaragua para definir la línea fronteriza entre ambos países en la vertiente del Caribe. De 1905 a 1906 se desarrolló en Madrid el juicio arbitral, que concluyó el 23 de diciembre de 1906 con un laudo en el cual Alfonso XIII, acogiendo en lo sustancial las tesis hondureñas, señaló como frontera la vaguada del río Coco hasta su desembocadura cerca del cabo Gracias a Dios. En 1957, Honduras y Nicaragua acordaron someter sus diferencias sobre la validez del laudo de Alfonso XIII a la Corte Internacional de Justicia, que el 18 de noviembre de 1960 falló a favor de Honduras y confirmó la validez de la sentencia arbitral.

Incluso actualmente podemos referirnos al arbitraje entre Filipinas y China para delimitar las lineas fronterizas en el llamado Mar de China, en lo que ya vemos que puede acabar siendo una denominación del todo exacta. China no acepta la sumisión a arbitraje y entiende que las diferencias deben ser resueltas de forma bilateral.

Estos son normalmente arbitrajes ad hoc, que surjen habitualmente de un Tratado, y que siguen las concretas reglas que hayan pactado las partes. En todo caso, se acude al arbitraje cuando la vía diplomática no lleva al acuerdo y siempre es mejor el arbitraje que afrontar una guerra, que ha sido históricamente otro medio para resolver las diferencias entre Estados.

Los arbitrajes de inversiones protegen a inversores extrajeros frente a decisiones estatales que puedan afectar a las inversiones efectuadas por extranjeros

El arbitraje comercial frente a Estados es una via para someter una reclamacion normalmente ecoomica frente a un Estado a la decision de un o unos terceros neutrales, en lugar de formular la reclamación ante los Tribunales nacionales de ese Estado. Normalmente los Estados necesitan observar ciertos requisitos para someterse a arbitraje (en España, que lo acuerde el Consejo de Ministros mediante Real Decreto con audiencia del Consejo de Estado en pleno). Y aunque normalmente se someten a arbitrajes ad hoc nada impide que puedan hacerlo a arbitrajes institucionales. De hecho, la CCI de Paris tiene publicado un documento en relación a los arbitrajes que afectan a Estados y señala que un 10% de sus arbitrajes tienen a Estados como partes.

Y nos quedan los arbitrajes de inversiones. Como se sabe, protegen a inversores extrajeros frente a decisiones estatales que puedan afectar a las inversiones efectuadas por esos extranjeros. Suelen interponerse al amparo de tratados bilaterales (los famosos BITs, Bilateral investments treaties) o multilaterales (como la Carta de la Energia). Son normalmente arbitrajes CIADI (o ICSID en la terminología inglesa) aunque tambien hay arbitrajes CCI (un 18% de los BITs permiten arbitrajes CCI).

Hasta fechas recientes, los españoles eran inversores reclamantes de protección, aunque últimamente se han entablado bastantes reclamaciones de inversores extranjeros frente al Reino de España por las modificaciones normativas que han supuesto un notable tijeretazo al régimen retributivo de las energías renovables. Signo de los nuevos tiempos.