Hace algún tiempo cayó en mis manos un estudio publicado por la American Arbitration Association (AAA) elaborado por Jeffrey Cruz sobre las diferencias registradas en un caso concreto entre el arbitraje y el proceso judicial.

Muy a menudo se habla de esas diferencias, en términos esencialmente dogmáticos, con el pretendido fin de hacer evidente la ventaja de uno u otro medio de resolución de litigios. Lo que llama la atención de este estudio es que está elaborado sobre un caso concreto en el que una cuestión similar se sometió a uno y otro procedimiento, de forma que podían compararse los resultados obtenidos en una y otra vía. El autor del artículo es un socio de una firma de Nueva York vinculado personalmente a la AAA.

No es fácil (ni desinteresado) hablar de ventajas de una u otra vía en términos generales; lo cierto es que para unos litigios será preferible el arbitraje mientras que para otros será preferible la vía judicial. No hablo pues de ventajas o inconvenientes de una vía sobre la otra en todos los casos, sino que lo que trato de recoger son más bien las diferencias que apunta ese artículo y si las mismas son aplicables a nuestro sistema jurídico.

Por ejemplo, es claro -a mi juicio- que el arbitraje comercial ante una reputada Corte de Arbitraje no es una alternativa favorable a la vía judicial en relación a conflictos que afectan a una persona jurídica frente a una persona física que tenga a su vez la condición de consumidor. Se dice también que es mejor el proceso judicial cuando el contrato correspondiente está redactado en nuestro favor (creo que era Pascual Sala el que en otro ámbito decía: si yo fuera culpable preferiría un jurado; si fuera inocente, un juez), pero esto no son más que elucubraciones carentes de toda demostración.

Lo curioso del caso del artículo de Jeffrey Cruz es que se vio envuelto en dos procesos similares (uno arbitral y otro judicial) en Nueva Jersey y en Nueva York, respectivamente.

En mi opinión, las diferencias en España entre el procedimiento judicial y el procedimiento arbitral son similares a las identificadas por Jeffrey Cruz y pueden sistematizarse así:

1. Intervención de las partes en la configuración del órgano

En el procedimiento judicial, existe lo que se llama el juez ordinario predeterminado por la ley (un derecho fundamental), es decir, las partes no tienen ninguna intervención en la constitución del órgano judicial mientras que en el procedimiento arbitral las partes intervienen decisivamente en la composición del tribunal, designando normalmente cada una un árbitro y teniendo una cierta intervención en la designación del Presidente.

2. Especialización del órgano que va resolver la disputa

En vía judicial, el órgano que va a resolver la disputa no es un órgano especializado (salvo los jueces mercantiles en determinado ámbito) en la materia que es objeto de disputa mientras que en el arbitraje, precisamente por la intervención de las partes en la composición del tribunal, las partes pueden nombrar a quien sea especialista en la materia objeto de la disputa.

3. Flexibilidad del procedimiento

El procedimiento judicial está absolutamente reglado en las leyes procesales oportunas mientras que la Ley de Arbitraje regula solamente alguno de sus principios generales, y el procedimiento está establecido en los reglamentos de las correspondientes cortes, jugando un papel decisivo la voluntad de las partes.

4. Inmediación

Frente al proceso judicial, en el que el juez interviene personalmente poco en la tramitación del procedimiento (correspondiendo la mayor carga al secretario judicial), en todo el procedimiento arbitral los árbitros están omnipresentes.

5. Admisión de pruebas

La actitud en materia de pruebas es también distinta en el procedimiento judicial y en el procedimiento arbitral, y es más frecuente la denegación de pruebas en vía judicial que en vía arbitral. Los árbitros tienden a conceder todas las pruebas solicitadas ante el riesgo de que la denegación de la prueba puede dar lugar a una eventual acción de anulación.

6. Práctica de la prueba

Una de las mayores diferencias del arbitraje frente al proceso judicial es la correspondiente a la diferente práctica de la prueba: raro es el caso de que se disponga de más de un día para la práctica de la prueba en el procedimiento judicial civil. En los procedimientos arbitrales la audiencia de pruebas se extiende normalmente varios días, todos los que sean necesarios.

7. Carácter definitivo y plazo de la decisión

Dependiendo de los casos, frente a la primera sentencia judicial cabrán diferentes recursos, pudiendo llevar muchos años (seis o más) obtener una decisión definitiva. En vía arbitral, normalmente se obtendrá la decisión definitiva (el laudo) entre 12 y 18 meses desde el comienzo de las actuaciones. Además, la posible revisión ulterior del fondo del asunto es muy difícil: el laudo debería ser para ser revisado contrario al orden público. Salvo algunos excesos recientes (de los que no me quiero acordar) ello debe ser muy excepcional.

8. Coste del proceso

Definitivamente, el arbitraje es más caro que el proceso judicial. A los costes comunes a una y otra vía, en el arbitraje hay que sumar los costes de la Corte (si no es un arbitraje ad hoc, esto es, sin Corte de referencia) y los de los árbitros. Pero normalmente se obtiene una decisión definitiva en menor plazo. Por eso puede compensar en los litigios importantes. No nos olvidemos del dicho español: lo barato sale caro.

Estas son algunas de las diferencias más importantes que hemos apuntado entre el arbitraje y el proceso judicial y, a nuestro juicio, tales diferencias son claramente a favor del arbitraje para resolver disputas comerciales o mejor dicho empresariales, de gran cuantía, entre empresas nacionales o entre empresas nacionales y extranjeras. También puede ser el arbitraje un cauce idóneo para resolver las disputas relacionadas con contratos de construcción o de carácter financiero o societario.

Pero puede ocurrir que haya otros procesos en los que acudir al arbitraje sea una mala idea o al menos no la decisión óptima, como en temas de escasa cuantía, salvo que haya vías gratuitas disponibles (arbitraje de consumo, por ejemplo).

Habrá que ver qué es lo que procede en cada caso para tomar la decisión acertada. Pero no debe esperarse a que surja la disputa, pues entonces será tarde para decidir el camino a seguir; el momento es el de redactar los contratos, mucho antes de que pueda surgir el conflicto, cuando las partes deben decidir entre una u otra vía en la correspondiente cláusula jurisdiccional o de arbitraje, una cláusula a la que normalmente no se presta la atención necesaria y que cuando surge el litigio puede convertirse en la clave del éxito o del fracaso de ese mismo contrato.