El sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, ante el TJUE

La Unión Europea ha apostado en los últimos años por un crecimiento económico sostenible, poniendo especial atención en la relevancia que la protección del medio ambiente depara a nuestra sociedad. En este sentido, la delimitación conceptual de crecimiento sostenible es un aspecto esencial a tener en cuenta en la configuración de los planteamientos que deben seguirse para adoptar las acciones comunitarias necesarias que nos lleven hacia un desarrollo económico equilibrado. Desde esta perspectiva, los problemas que surgen del fenómeno denominado cambio climático han hecho que la UE haya fijado una serie de objetivos para los próximos años, dirigidos a la reducción de emisiones contaminantes, el incremento del uso de las energías renovables y el logro de una mayor eficiencia energética.

Ante estos retos, las instituciones europeas han ido aprobando un conjunto de medidas de naturaleza normativa y ejecutiva para que los estados miembros cumplan con los objetivos medioambientales. Un conjunto de medidas que, a su vez, han ido conformando un sistema normativo de protección ambiental europeo que reviste sus propias particularidades, y que establece una serie de principios informadores, fundamentalmente en los aspectos relacionados con la intervención de la UE ante el cambio climático.

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En este marco se aprobó la Directiva 2012/27, de 25 de octubre, relativa a la eficiencia energética, cuya transposición en España se efectuó a través de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Esta norma impone la obligación a determinados sujetos del sistema energético —las empresas comercializadoras— de contribuir a un Fondo de Eficiencia Energética, sin que puedan optar por contribuir a las obligaciones de abono energético mediante la implantación de otro tipo de medidas de ahorro tal y como se prevé en la directiva comunitaria.

Ello ha generado un nuevo foco de conflictividad jurídica en el sector energético que ha desembocado en el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por parte del Tribunal Supremo.

En efecto, parece que nos encontramos (como ha ocurrido en alguna ocasión anterior al trasponer directivas de energía) ante un problema de compatibilidad de la regulación nacional en la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética con la Directiva 2012/27.

La fricción jurídica gira en torno a dos aspectos. Por un lado, como se ha dicho, respecto al deber impuesto a determinados sujetos de cumplir con las obligaciones de abono energético a través de la contribución al Fondo de Eficiencia Energética sin permitirles hacerlo mediante el establecimiento de medidas de ahorro, tal y como habilita la legislación europea. A ello se suma que la regulación española impone la obligación de contribución solo a las empresas comercializadoras, excluyendo a las dedicadas a la distribución.

Estamos ante un problema de compatibilidad de la regulación nacional de obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética

Respecto al primer punto, se ha cuestionado la opción adoptada por el legislador nacional en cuanto a que solo ha contemplado una única posibilidad de cumplir con las obligaciones de ahorro energético mediante el pago de una contribución anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin haber previsto 'ex lege', como medida alternativa, la posibilidad de establecer otros mecanismos de acreditación de un ahorro energético, dejando esta opción a la libre discrecionalidad del Gobierno que, por cierto, hasta la fecha no ha hecho uso de la misma.

Del mismo modo, han surgido problemas respecto de la opción utilizada por la Ley 18/2014, al cargar el peso de la contribución al sistema de obligaciones de eficiencia energética solo a las empresas comercializadoras, lo que ha planteado posibles problemas de colisión con el Derecho europeo, que exige que la determinación de los sujetos obligados debe hacerse mediante criterios objetivos y no discriminatorios. Ello significa que si el legislador nacional opta por imponer este tipo de prestaciones patrimoniales a unos sujetos determinados —comercializadores de energía— excluyendo a otros —los distribuidores—, han de aducirse razones suficientes y razonables para ello para que ello sea compatible con el Derecho comunitario.

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En la actualidad, los distintos recursos contencioso-administrativos interpuestos se han suspendido, o se espera su suspensión, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie al respecto. La cuestión que se plantea no es baladí, pues se centra en qué pasará con las aportaciones ya realizadas al Fondo Nacional de Eficiencia Energética por parte de los sujetos obligados en el caso de que la Justicia comunitaria determine que la norma española no es compatible con el Derecho de la Unión Europea.

A estos efectos, tendremos que esperar a los términos y alcance de la cuestión prejudicial y de las propias sentencias del Tribunal Supremo, para verificar cuáles son las vías (administrativas y, en su caso, judiciales) que, llegado el momento, se pudieran abrir para reclamar las cantidades indebidamente ingresadas.

Ahora bien. En este punto, no está de más recordar que en algunos pronunciamientos anteriores, el Tribunal Supremo declaró la inaplicabilidad de la norma española contraria al Derecho comunitario, lo que conllevaba su no aplicación a cualquier sujeto de derecho con las consiguientes obligaciones de reintegro.

*Iria Calviño es 'of counsel' y Javier Guillén es 'consultant' en el área de derecho público y regulatorio en Herbert Smith Freehills