Las verdades sobre la dación en pago a los bancos

La crisis ha azotado fuertemente España. Y lo sigue haciendo. Muchas familias han visto no solo cómo perdían sus casas, sino también cómo se quedaban atrapadas en un laberinto de deudas insostenibles, procedentes precisamente de los préstamos hipotecarios suscritos para la adquisición de esos mismos inmuebles.

Viviendas compradas a precios muy superiores a su valor real, consecuencia de la burbuja inmobiliaria, que junto con el enorme crecimiento del paro, ha traído como resultado un notable aumento de las ejecuciones hipotecarias, algo prácticamente desconocido en nuestro país antes de la llegada de la crisis.

El pasado 5 de septiembre, el Instituto Nacional de Estadística publicaba, no obstante, un dato esperanzador que confirma la tendencia positiva del último año: en el segundo trimestre de 2017, las ejecuciones hipotecarias sobre vivienda habitual bajaban un 56,8% respecto al mismo trimestre del año anterior.

Según datos de los registros de la Propiedad, del total de las 13.605 ejecuciones hipotecarias iniciadas en este segundo trimestre (lo que supone un descenso del 20% respecto al primero), 2.788 corresponden a vivienda habitual.

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Es lógico que en este contexto, en el que además se ha imputado a los bancos parte de la culpa, surja el debate de la conveniencia o no de introducir en nuestro derecho, de manera obligatoria, la dación en pago de la vivienda hipotecada, es decir, la entrega al acreedor hipotecario (banco) de la vivienda en vez de devolver el préstamo, que quedaría así totalmente extinguido.

Tanto en su formulación voluntaria (por acuerdo entre las partes) como necesaria (de forzosa aceptación por el acreedor), la dación en pago era ya conocida en el derecho romano. Se atribuye a Julio César el precedente de la dación en pago forzosa en un contexto excepcional (estaban inmersos en una guerra). Posteriormente, con un sentido más próximo al actual, al basarse en razones humanitarias, las 'Novelas' de Justiniano concedieron a determinados deudores (Iglesia y algunas agrupaciones de carácter benéfico y social) la posibilidad de utilizar la dación en pago para saldar sus deudas.

Lo que no prevé la ley es la dación en pago necesaria o forzosa fuera de muy concretos supuestos, previstos en el Real Decreto-ley 6/2012

Lo que mucha gente no sabe es que la dación en pago existe en España. En efecto, la legislación hipotecaria prevé que banco y cliente pueden pactar en la escritura de préstamo hipotecario que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados, dejando libre el resto del patrimonio del deudor. Otra cosa es la conveniencia o no de proponer esta cláusula al banco o las previsibles dificultades con que el consumidor se encontraría para que fuera aceptada.

Lo que no prevé la ley es la dación en pago necesaria o forzosa fuera de muy concretos supuestos, previstos en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, cuyos requisitos y ámbito de aplicación hacen muy limitada su utilización.

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Con todo, nuestros tribunales han dictado algunas sentencias que acogen la dación en pago forzosa en favor del deudor, basándose en la doctrina del abuso del derecho y enriquecimiento injusto por parte de la entidad bancaria, equilibrio entre los contratantes y protección del consumidor, actos propios del banco (al aceptar el valor de tasación del inmueble), o la situación excepcional de crisis ('clausula rebus sic stantibus' o cambio sobrevenido de las circunstancias). A pesar de que estas sentencias han tenido una enorme repercusión, son minoritarias, y no se prevé que en el actual marco normativo esta doctrina vaya a consolidarse.

Que son necesarias medidas de protección al consumidor, específicamente cuando se trata de la adquisición de una vivienda habitual, nadie lo duda. El debate está en si entre estas medidas debe incluirse la dación en pago. El anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito, al que tuve ocasión de referirme en mi anterior tribuna, no la recoge.

La norma los ampararía 'a posteriori', pero 'a priori', en el momento de negociar la concesión del préstamo, podría producir un efecto indeseado

Personalmente, no creo que la introducción de la dación en pago forzosa conllevara una subida significativa de los tipos de interés, ni que dificultara el acceso a los préstamos hipotecarios, ni que redujera el importe de estos, al menos en una regulación prudente y restrictiva, como la que sería deseable.

Por el contrario, sí podría suponer un agravamiento de las condiciones o dificultades para los colectivos a los que precisamente se trataría de proteger, los económicamente más débiles. Es decir, la norma los ampararía 'a posteriori', llegado el caso de incumplimiento del pago de la hipoteca, pero 'a priori', en el momento de negociar la concesión del préstamo, podría producir un efecto indeseado.

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Dejando al margen ahora el debate sobre la responsabilidad o no que hayan podido tener los bancos en la generación de la burbuja inmobiliaria, piénsese que donde verdaderamente cobra sentido la dación en pago es cuando el inmueble solo puede venderse en el mercado en un plazo razonable de tiempo por un precio inferior al importe del préstamo pendiente de amortizar (pérdida que asumiría el banco), ya que si por el contrario pudiera venderse por un precio superior, el préstamo quedaría amortizado y el propietario (deudor hipotecario) haría suyo el exceso.

En cualquier caso, no parece que hoy por hoy esté en la mente del legislador introducir de manera generalizada la dación en pago forzosa. Existen en mi opinión otras medidas de protección tanto o más efectivas, algunas ya promulgadas a lo largo de los últimos años. Sea como sea, si en un futuro se llegara a legislar sobre ello, debería hacerse de manera restrictiva y prudente, como ocurre en otros países (en los que, salvando los países anglosajones, la dación en pago forzosa no está tan generalizada como se piensa), a fin de evitar abusos, teniendo en cuenta la buena fe del deudor, el destino del inmueble a vivienda habitual, la dificultad del deudor de obtener ingresos futuros, etc. Lo cual no supondría sino ampliar el régimen actual, extendiéndolo a supuestos no previstos y flexibilizando notablemente los requisitos para su aplicación.

*Javier Goizueta es abogado y socio director de Vaciero, firma española de referencia en asesoramiento legal a empresas. Desde 1993 hasta 2014 ha sido abogado en Cuatrecasas, Director en el área legal de KPMG, y 'general counsel' de Gamesa en Latinoamérica. Ha dado clase de Derecho Civil y Mercantil en diversas universidades y másteres jurídicos.