¿Están en riesgo los programas de 'compliance' en las empresas?

El Tribunal Supremo de Estados Unidos deberá pronunciarse este mes sobre el caso Digital Realty Trust contra el que fuera su vicepresidente, Paul Somers.

El caso analizado podría poner en la cuerda floja la protección que la Dodd Frank Consumers Act, la más importante reforma legal en Wall Street en años, proporciona a los empleados de las empresas que denuncien internamente ilícitos producidos en el seno de la sociedad, es decir, los 'whistleblowers' y su protección.

A pesar de una primera sentencia del juzgado de Instancia donde la razón se le da al empleado Paul Somers (quien, como represalia por denunciar violaciones de la Securities Exchange Commission por parte de su empresa es despedido de la misma), los tribunales, después de analizar distintas normas como la importante ley nacida tras el escándalo Enron (Sarbanes–Oxley), la Securities Exchange Act y la Dodd Frank, y a pesar de una quizás restrictiva y ambigua definición del término 'whistleblower', deciden pronunciarse finalmente en favor del claro espíritu de las distintas normas, donde lo que se busca es crear un entorno donde los empleados se vean animados, incentivados, preparados y, sobre todo, protegidos frente a posibles represalias por denunciar cualquier posible mala conducta en la empresa.

Los importantes programas de 'compliance' desarrollados para luchar de manera proactiva contra el fraude quedarían 'tocados'

El problema surge de la definición de 'whistleblower' que da la Dodd Frank y que la empresa Digital utiliza para argumentar que, para poder beneficiarse de las protecciones que la ley establece, hay que denunciar directamente a la SEC y que, por tanto, el empleado que denuncie internamente podría de manera legal ser despedido por la empresa. Esto, como es evidente, choca frontalmente con los programas de 'compliance' que las empresas vienen desarrollando durante tiempo, que quedarían seriamente 'dañados', y con el espíritu de conducta ética que finalmente se busca infundir en el quehacer de las empresas. Los resultados serían catastróficos, como indica el prestigioso abogado norteamericano Stephen Kohn: los trabajadores perderían toda la protección por hacer lo correcto ('doing the right thing'); los inversores, cuyas decisiones se toman en función de la exactitud de la información proporcionada por la empresa, también se verían seriamente perjudicados; y, como hemos mencionado antes, los importantes programas de 'compliance' desarrollados para luchar de manera proactiva contra el fraude quedarían 'tocados'.

Resulta paradójico que tanto numerosas empresas como la Cámara de Comercio de EEUU que, en el momento del desarrollo y aprobación de las distintas normas que venían a regular la figura del 'whistleblower', abogaron fuertemente por incentivar que el empleado denunciara primero siempre internamente (siendo este uno de los aspectos más preocupantes para las mismas) estén ahora luchando por dejar a los empleados desprovistos de esta protección si así lo hicieran.

Aquella preocupación por que los empleados no se 'saltasen' y acudieran a los mecanismos de denuncia interna antes de acudir a las autoridades, que se traducía en importantes recompensas económicas para aquellos, se ha convertido hoy en numerosos pleitos en los que las empresas pretenden que la protección que ampara a los empleados que denuncian desaparezca y que por lo tanto medidas como el despedido, claramente represalias, puedan adoptarse sin consecuencias.

Aquella preocupación por que los empleados acudieran a los mecanismos de denuncia interna se ha convertido hoy en numerosos pleitos

En el caso que nos ocupa, es gratificante que el tribunal competente en esta instancia se haya firmemente pronunciado en contra de las aspiraciones de la empresa y ratificado los derechos que asisten al empleado que actúa en línea con los programas de ética y cumplimiento de la propia empresa.

No obstante, no deja de ser preocupante que la empresa Digital insista en su posición al recurrir al Tribunal Supremo y que además esta postura se vea reforzada por la reacción de la Cámara de Comercio que aboga por que el Alto Tribunal admita y resuelva favorablemente a favor de Digital, desprotegiendo a los trabajadores de la mencionada y necesaria protección frente a represalias.

Los expertos mencionados, como no podía ser de otra manera, confían en que el Tribunal Supremo venga a ratificar y reforzar la necesaria protección al empleado Somers frente a la empresa. Los empleados y directivos deben de tener ciertas garantías de que si deciden denunciar todas aquellas violaciones de la ley y/o normas internas estén protegidos por el 'management' de la empresa. El canal de denuncia corporativo es uno de los pilares básicos de la lucha contra el fraude y la corrupción, y las normas éticas internas ayudan a consolidar las importantes iniciativas de cumplimiento normativo y comportamiento ético en los negocios que se están intentando implantar en los tiempos recientes.

Los empleados deben de tener ciertas garantías de que si deciden denunciar todas aquellas violaciones estén protegidos por el 'management' de la empresa

Elocuentes son las palabras del senador Charles Grassley al manifestar: “We need to send a clear message, from the very top of government, that whistleblowers who expose fraud against the federal government, will receive rewards, not reprisals”, cuya traducción es la siguiente: “Necesitamos enviar un mensaje claro a los máximos representantes políticos, que los whistleblowers que denuncian fraudes cometidos al gobierno federal, deben de recibir recompensas no represalias”.

Tanto la primera Enmienda como la Ley de derechos civiles de 1871 permitían a los trabajadores del gobierno federal reclamar a la autoridad judicial una compensación económica si, como consecuencia de la denuncia eran discriminados y/o despedidos de sus puestos de trabajo. Estamos ante la primera norma en donde no solamente se hace referencia a la necesaria protección del 'delator', sino también, a la posibilidad de solicitar y percibir una indemnización como consecuencia de las represalias sufridas.

Por tanto, la figura del 'whistleblower', su necesaria protección y recompensa viene siendo una realidad desde hace muchos años, por ello, no acabamos de comprender la postura de la Cámara de Comercio de los EEUU, al pretender que los delatores, para estar debidamente protegidos, deban de presentar las denuncias ante el regulador (SEC) y no ante la propia empresa.

Esta postura haría inútiles los canales de denuncia internos y los programas de 'compliance' de las empresa, haciéndome por tanto las siguientes preguntas ¿pará qué sirven entonces los programas de 'compliance' en las empresas financieras en EEUU, cuál es el objetivo y el fin último de estos programas? y, ¿ no debería suprimirse el canal de denuncia en las empresas financieras al no tener éste eficacia alguna? Confiamos en que la justicia norteamericana aclare este aspecto, para que los programas de 'compliance' y sobre todo las personas que decidan denunciar hechos ilegales o irregulares, se vea debidamente protegidos ante los ataques y represalias de las empresas.

*Christian Mesía, penalista y presidente del Instituto Europeo de Whistleblowers.