Corrupción en la empresa y canal de denuncias ¿anónimas?

La respuesta es que sí. Aunque la existencia de estos canales sea una realidad relativamente reciente en España y su uso no tan extendido como en otros países, lo cierto es que tras la reforma del Código Penal de 2015, se ha ido generalizando su implantación.

Solo las empresas del IBEX recibieron en 2018 más de 8.000 denuncias a través de sus canales, siendo los grandes bancos, Santander y BBVA, los que se situaron a la cabeza de denuncias recibidas.

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Aparte de sectores regulados y multinacionales con filiales en España, fue la reforma del Código Penal, operada por LO 1/2015, la que a propósito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas dio pie a la necesidad de implantar tales canales en las empresas, como un elemento básico del necesario modelo de prevención de delitos con que toda empresa debe contar.

Así, el Código Penal español impone la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención, y la Fiscalía General del Estado especifica por su parte, mediante la Circular 1/2016, que la existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención de delitos.

El canal de denuncias no es otra cosa que el conducto a través del cual una empresa recibe denuncias de sus empleados sobre posibles conductas ilícitas que se dan dentro de la misma, y tiene la finalidad de prevenir ilícitos y adoptar, consecuentemente, medidas de corrección.

Una de las cuestiones que más discusiones suscita en cuanto a estos canales es la posibilidad de represalias al denunciante por parte de la empresa

Una de las cuestiones que más discusiones ha suscitado en cuanto a estos canales es la posibilidad de represalias al denunciante por parte de la empresa, y, unido a ello, la posibilidad o no de que el denunciante pudiera mantenerse en el anonimato (al margen de que la denuncia fuera confidencial), pues de otra manera su identificación podría frenar su voluntad de denuncia.

Si bien la Agencia Española de Protección de Datos, en su Informe Jurídico 128/2007, estimó en un principio que debía evitarse la existencia de denuncias anónimas, siendo así que el denunciante debía estar identificado (aunque garantizando en todo caso el tratamiento confidencial), la norma UNE 19601 (de la Asociación Española de Normalización, relativa a los sistemas de gestión del 'compliance' penal) ya admitió la opción de que las comunicaciones de irregularidades o incumplimientos pudieran ser anónimas.

La cuestión quedó resuelta en la LO 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales, que en su artículo 24 prevé que será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión … de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable.

En todo caso, es cierto que si la denuncia prospera o puede tener visos de prosperar, hay situaciones en los que el anonimato pudiera frenar la investigación y paralizar el proceso, y de hecho así ocurre, al no poderse pedir al denunciante información sobre los hechos denunciados y las demás particularidades que el denunciante pudiera conocer.

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Es por ello que hace tan solo unos meses se publicaba la Directiva de la Unión Europea 2019/1937, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, también conocida como 'directiva whistleblowing'.

Esta directiva, que debe ser objeto de transposición antes del 17 de diciembre de 2017, obliga a contar con canales de denuncia tanto en el sector público (aunque se puede eximir a los municipios de menos de 10.000 habitantes o con menos de 50 trabajadores) como en el privado, siendo en concreto obligatorios los canales anónimos en empresas de más de 50 trabajadores.

Los canales de denuncias que regula esta directiva permiten detectar conductas infractoras y denunciarlas sin miedo a las represalias

Los canales de denuncias que regula esta directiva permiten detectar conductas infractoras y denunciarlas sin miedo a represalias. Se prohíbe así por la directiva la adopción contra el delator de cualquier medida de penalización o disciplinaria, como cambios de puesto de trabajo, denegación de ascensos o mejoras, despidos o suspensiones de empleo y sueldo.

Se prevé además en la directiva que, en un posible juicio entre el delator –trabajador- y la empresa, la carga de la prueba de que el perjuicio laboral sufrido no fue una represalia recaerá sobre la empresa, constituyéndose así una presunción inicial de inocencia del trabajador. Se ofrece además en determinados procesos la asistencia jurídica gratuita al denunciante. Todo un elenco de medidas de protección a favor del delator que, es de suponer, pueda cumplir y satisfacer la finalidad para la que se ha dictado la norma, evitando dar pie a una picaresca que, a la vista de los beneficios de que puede gozar el delator, a más de uno se le ha ocurrido ya.