Cambios regulatorios y confianza legítima en el sector energético

La estabilidad y confiabilidad de la regulación económica constituyen el objeto de un debate que no cesa en el ámbito del derecho público económico. Dicho debate viene siendo particularmente intenso y recurrente en el sector energético, donde se actualiza y recrudece con motivo de casi cualquier reforma regulatoria, desde luego cuando esta afecta negativamente al régimen económico de actividades ya iniciadas en el pasado. En esta discusión se entremezclan a menudo el debate estrictamente jurídico (es decir, el debate acerca de la validez en derecho de los cambios regulatorios) y el debate de política regulatoria (esto es, el debate sobre la bondad o acierto de dichos cambios), que es, como todo debate en torno a opciones normativas, un debate de oportunidad y no de legalidad.

La regulación sectorial energética es, no solo en nuestro país y pese al postulado comúnmente asumido de la estabilidad regulatoria, una regulación muy dinámica que, precisamente por tal razón, se halla sometida a cambios frecuentes. Las alteraciones constantes del marco regulatorio no solo dificultan a los agentes la necesaria planificación de su conducta a medio y largo plazo, sino que a veces los cambios se producen de forma abrupta e imprevisible, frustrando repentinamente y sin apenas margen de reacción las expectativas generadas por la regulación anterior, a la que los sujetos habían acomodado su conducta.

En ocasiones, sobre todo cuando se dota a estos cambios regulatorios de retroactividad (impropia), por afectar —bien que solamente pro futuro— a actividades ya iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación normativa, tales cambios pueden implicar consecuencias económicamente lesivas para los agentes, y es precisamente en estos casos en los que con frecuencia se aduce por parte de los sujetos afectados la ilicitud (e 'indemnizabilidad' de los daños y perjuicios derivados) de dichos cambios normativos, por considerarlos incursos en una retroactividad que se reputa prohibida y por tanto contraria a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima (art. 9.3 de la Constitución española). Como es sabido, así viene sucediendo en los últimos años, en particular, en el ámbito de la regulación del régimen retributivo de las energías renovables.

El debate no es nuevo. En 2010, un real decreto-ley (el 14/2010) introducía a partir de 2011 para las instalaciones fotovoltaicas en funcionamiento una limitación, antes inexistente, del régimen retributivo que hasta entonces les era de aplicación, a saber: solo tendrían derecho a percibir en cada año el régimen económico primado que tuvieran reconocido hasta alcanzar un número determinado de horas de funcionamiento.

Pues bien, en los últimos años, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre la legalidad de modificaciones retroactivas (en sentido amplio) de normas reglamentarias del sector energético, en particular de normas que, dotadas de retroactividad impropia, modificaban el régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables.

Según esta jurisprudencia, los inversores “no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (…) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquellas. La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores”.

Los cambios regulatorios de 2010 han dado lugar también a arbitrajes internacionales de protección de inversiones contra España, fundados en el Tratado sobre la Carta de la Energía. El primero de ellos, sin embargo, no ha prosperado. En el caso Charanne, resuelto en enero de 2016, el tribunal arbitral del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo estima que las normas de 2010 no pueden ser consideradas violatorias del citado tratado por cuanto “introducen modificaciones limitadas al marco regulatorio existente en el momento de la inversión, sin suprimir sus características esenciales”.

Distinto es, sin embargo, el caso de la amplia reforma regulatoria operada en el sector español de las energías renovables en 2013 (Real Decreto-Ley 9/2013 y normas posteriores). Existen diferencias notorias entre los casos de anteriores modificaciones puntuales del régimen retributivo de las energías renovables y el cambio radical (sistémico) que supuso la sustitución integral del régimen económico primado por el régimen retributivo que introdujo el RD-L 9/2013.

No obstante, el Tribunal Constitucional confirmó en diciembre de 2015 la constitucionalidad de esta norma, entendiendo que “no cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía hacía necesario cometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto”, y añadiendo que la sujeción al nuevo régimen no conlleva “una afectación desfavorable a los derechos adquiridos (…), esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados” (sentencia 270/2015).

De este criterio ha venido a discrepar frontalmente, sin embargo, el primero de los laudos dictados contra España por un tribunal arbitral del CIADI (Banco Mundial). En un reciente laudo de mayo de este año (caso Eiser), el tribunal arbitral concluye que el Tratado sobre la Carta de la Energía confería a los inversores demandantes el derecho “a esperar que España no modificaría, de manera drástica y abrupta, el régimen del que dependía su inversión, de una forma que destruyera su valor”. Pero —añade el laudo que estima la demanda de los inversores y condena a España— “ese fue el resultado del RDL 9/2013”.

No es este el único caso en el panorama internacional en el que se aprecia la ilicitud de un cambio regulatorio en el sector energético por violación del principio de protección de la confianza legítima de los inversores. El pasado mes de diciembre de 2016, el Tribunal Constitucional alemán declaró la inconstitucionalidad parcial de la reforma de la ley alemana de energía nuclear operada en 2013 (tras el accidente de Fukushima), que —después de que el mismo legislador autorizase en 2011 la prolongación de la vida útil de las centrales nucleares alemanas— revirtió tal prolongación y estableció fechas fijas de cierre para dichas centrales.

El TC alemán consideró que la falta de previsión en la ley de toda compensación de las inversiones frustradas realizadas en las centrales nucleares al amparo de la reforma legislativa que en 2010 había prolongado la vida útil de las mismas vulneró el derecho de propiedad de sus titulares.

Finalmente, la propuesta de nueva directiva de la UE sobre el fomento de las energías renovables prevé en su artículo 6 que los estados miembros deberán asegurar que el nivel y las condiciones de los apoyos reconocidos a proyectos de energías renovables no sean revisados en términos que impacten negativamente en los derechos otorgados a los mismos.

En suma, los pronunciamientos jurisdiccionales y arbitrales, así como las iniciativas legislativas más recientes en el ámbito europeo, parecen marcar una nueva tendencia en cuanto a las exigencias que los cambios regulatorios en el sector energético deberán observar desde el punto de vista del respeto a la confianza legítima de los inversores.

* Mariano Bacigalupo es doctor en Derecho y profesor de Derecho Administrativo en la UNED. Ha sido secretario del Consejo y director del servicio jurídico de la Comisión Nacional de Energía, así como letrado del Consejo General del Poder Judicial. Es miembro del Consejo Académico de FIDE.