El modelo español de contratos concesionales y sus nuevos paradigmas

Los contratos concesionales están cruzando un Rubicón y el éxito de la empresa de que sean útiles en el futuro exige configurarlos con precisión y resolver algunos problemas de su régimen jurídico

Foto: Autopista Radial 3. (Reuters)
Autopista Radial 3. (Reuters)

La aprobación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, en vigor desde 2018, ha significado la transposición en nuestro ordenamiento jurídico de la nueva directiva de concesiones de 2014. Es la primera vez que el derecho de la Unión armoniza la regulación jurídica de los contratos concesionales, y ello ha exigido a nuestro legislador ajustar el régimen jurídico de este tipo de contratos que, por otro lado, tienen entre nosotros una tradición continuada que se remonta, al menos, a la Ley de Concesiones de Obras Públicas de 1877.

Este ajuste normativo, sin embargo, se ha hecho en un momento en el que ha estado muy presente el problema del concurso de las radiales de Madrid —un conjunto de contratos concesionales muy relevantes por su volumen— y, junto con ello, ha influido grandemente la conciencia de una grave crisis financiera y cierta consciencia de exceso de dotación de obras públicas en el periodo 2000-2009.

Y como suele ser habitual, 'hard cases make bad law', y en varios de los elementos clave de la nueva regulación de los contratos concesionales se han puesto ya de manifiesto problemas de gran relevancia.

En paralelo, nos encontramos con que en todo el mundo, tanto en países desarrollados como en países en vías de desarrollo, hay cada vez una mayor consciencia de la importancia de la utilización de contratos concesionales para la construcción y gestión de infraestructuras públicas, y así lo han enfatizado instituciones como el Banco Mundial, el Banco Europeo para la Reconstrucción y Desarrollo, el Banco Interamericano de Desarrollo, etc. Es por ello que el ajuste y perfeccionamiento de las instituciones concesionales es un reto de enorme relevancia para nuestra economía y sistema jurídico.

El legislador español, sin embargo, ignorando desgraciadamente nuestra tradición jurídica en aspectos de gran utilidad, ha hecho una transposición de la directiva comunitaria de concesiones muy literal, generando diversos problemas. En paralelo, algunos de los desarrollos reglamentarios hacen prácticamente imposible poner en marcha hoy contratos concesionales, lo que debe ser resuelto con prontitud.

En primer lugar, está la decisión del legislador de eliminar el contrato de gestión de servicios públicos. Nada impedía su continuidad, y el artículo 312 de la LCSP, que cualifica determinados contratos concesionales “que conllevan prestaciones directas a la ciudadanía”, es un mal remedo al régimen jurídico del servicio público. Mención adicional merece la Disposición Adicional 22ª, que regula, al margen del articulado de los contratos concesionales, un régimen jurídico de las empresas mixtas gestoras de servicios públicos completamente descontextualizado de la Ley. En ambos casos, gestión de servicio público y empresas mixtas, nos encontramos sin embargo con instituciones que mantienen su plena vigencia en el ámbito de la legislación local, lo que, a buen seguro, generará problemas y tensiones interpretativas para los contratos concesionales en el ámbito local —en número, por supuesto, los más utilizados—.

En segundo lugar, aparece el tema de la regulación del sistema del cómputo del plazo de recuperación de inversiones. La LCSP ha establecido que el plazo máximo de los contratos concesionales está vinculado a la regulación que hace, al respecto, la Ley de Desindexación de la economía española que, en este punto, se remite a su reglamento, aprobado mediante Real Decreto 55/2017 y que establece, para fijar el plazo de recuperación de las inversiones, una referencia a la deuda del Estado a 10 años con un diferencial de 200 puntos básicos. Es evidente que ningún inversor puede poner su capital en el mercado concesional con esos márgenes y, por ello, hasta que no se modifique esta norma, será imposible licitar entre nosotros contratos concesionales. Que se utilice además una vía tan espuria como esta (un reglamento de la Ley de Desindexación) para no permitir la licitación de contratos concesionales, solo parece poder explicarse como un error y es, en todo caso, una forma de legislar claramente reprochable.

En tercer lugar, en relación con la calificación de los contratos como concesionales, aparece la cuestión del riesgo operacional. ¿Qué debe ser exactamente el riesgo operacional? ¿Hasta qué punto caben contratos concesionales sin traslación de riesgo de demanda? Son cuestiones en las que se ha copiado sin reflexión alguna la directiva comunitaria con un resultado que ha generado gran número de dudas y dificultades para la estructuración de los contratos concesionales.

¿Qué debe ser exactamente el riesgo operacional? ¿Hasta qué punto caben contratos concesionales sin traslación de riesgo de demanda?

Pese a todo ello, nos encontramos con un mercado de capitales y de plataformas de inversión realmente ávido de invertir en proyectos concesionales de explotación de infraestructuras a largo plazo, y esta es una oportunidad que no debemos dejar escapar. No se trata solo de financiar infraestructuras, se trata de obtener un mejor valor por dinero a lo largo del ciclo completo de vida de la infraestructura, aspecto en el que el contrato concesional ha ofrecido y puede ofrecer un enorme valor.

Es importante que la Administración termine de cerrar, como está haciendo en los últimos meses, los procesos de crisis que han afectado a las autopistas radiales y que, como decíamos, han afectado a todo el sistema de contratos concesionales. La reciente determinación por parte del Ministerio de Fomento del sistema de cálculo de la RPA es un paso en el buen camino, que terminará sin duda en una sentencia del Tribunal Supremo al respecto, pero que en todo caso servirá para aclarar el funcionamiento de una institución tan relevante como la indemnización por terminación anticipada de los contratos concesionales que, recordemos, ha sido modificada en la última Ley de Contratos del Sector Público pero que en su modelo previo está presente en prácticamente todos los contratos concesionales en vigor.

Por último, debe contarse con que dos instituciones aporten solidez y previsibilidad a nuestro sistema concesional: en primer lugar, nuestro Tribunal Supremo que, sobre la base del sistema de casación contencioso-administrativa vigente, es deseable que considere de interés casacional las distintas cuestiones que se planteen sobre nuestro modelo concesional. En general, hay poca jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los contratos concesionales y temas generadores de dudas no faltan. En segundo lugar, la nueva Oficina Nacional de Evaluación debe convertirse en un órgano de referencia y conocimiento de todas las administraciones tomando el liderazgo en la reflexión de estos contratos con profesionales experimentados en la materia.

*Juan Martínez Calvo es abogado y socio en Simmons & Simmons, donde es responsable de la práctica de infraestructuras y energía de la oficina de Madrid.

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