Más dudas que certezas en la conciliación familiar (y hacerlo en plena crisis sanitaria)

En estas fechas se cumple un año desde que se reformó el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, modificando las posibilidades de adaptar la jornada laboral para hacerla compatible con responsabilidades familiares. La nueva regulación es coloquialmente conocida como 'jornada a la carta', dando idea de que cada trabajador o trabajadora puede diseñar unilateralmente la extensión y distribución de su tiempo de trabajo. Evidentemente, eso no es así, porque las relaciones laborales se enmarcan en organizaciones productivas en las que no siempre encajará cualquier horario o modalidad de trabajo que se proponga.

En el momento de redactar estas líneas, se acaba de publicar el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19. Entre ellas, se contemplan especialidades en el citado precepto, generando un régimen excepcional para su aplicación. Por tanto, tenemos dos escenarios: el ordinario y el condicionado por la amenaza del Covid-19.

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Empecemos por el ordinario, que es al que volveremos cuando esta situación excepcional haya pasado. La norma reconoce que, para hacer efectiva la conciliación de la vida familiar y laboral, puede solicitarse la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, así como la prestación de trabajo a distancia. No hay un reconocimiento automático, sino una expectativa que se abre para quien tiene cargas familiares, y que solo será atendida si la adaptación solicitada es razonable y proporcionada en relación con sus propias necesidades y con las de la empresa.

La principal novedad de la regulación actual es que, en ausencia de pautas fijadas colectivamente, la empresa que recibe la solicitud debe abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 30 días, al término del cual le comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa o rechazará la solicitud basándose en razones objetivas. Finalmente, quien disfrute de la adaptación tendrá derecho a solicitar el regreso a su situación anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique.

Este escueto planteamiento legal suscita muchas dudas, que están siendo respondidas de modo heterogéneo por los tribunales, con la consiguiente inseguridad jurídica que esto implica. No faltan casos en los que se aplica la figura como si fuera un derecho absoluto y automático de las personas trabajadoras, mientras que en otros se sopesan los intereses de ambas partes tal como pide la norma, sin perjuicio de que deba prevalecer, en lo posible, el de quien presenta una necesidad de conciliación familiar.

Aunque parece lógico que la persona trabajadora tenga que acreditar tanto su necesidad familiar como que la adaptación solicitada es coherente con ella, en algunos casos se ha venido entendiendo que basta con la mera solicitud para que sea la empresa la que tenga que acreditar que le resulta prácticamente imposible atender la petición, sin entrar a valorar la razonabilidad de esta última.

Resulta controvertido qué grado y tipo de dificultad organizativa se considera suficiente para justificar la negativa de la empresa

Hay dudas, también, respecto de quienes tienen hijos mejores de 12 años, porque no está claro si esta sola situación resulta suficiente para justificar, por sí misma, el carácter razonable y proporcionado de la solicitud. A todo esto se suma el debate sobre el peso que pudiera tener la situación de otros miembros de la unidad familiar, pues la necesidad de conciliar no es la misma para quien debe asumir una carga familiar en solitario que para quien la comparte con otra persona corresponsable.

Hay división de opiniones respecto de qué sucede si la empresa no abre el preceptivo periodo de negociación, pero sí responde razonadamente a la persona trabajadora. Además, se cuestiona que quepa solicitar la adaptación del tiempo de trabajo para conciliarlo con necesidades no ya familiares sino personales (aunque la vigente Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres lo avalaría).

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Por descontado, resulta controvertido qué grado y tipo de dificultad organizativa se considera suficiente para justificar la negativa de la empresa. Sin duda, la dimensión de la plantilla debe ser un factor a considerar, pero no está claro hasta qué punto ni si sería posible exigir a la empresa una reorganización más allá del concreto centro de trabajo.

Algunos pronunciamientos ponderan la incidencia en el volumen de trabajo (por ejemplo, que el cambio solicitado suponga sobredimensionar la plantilla en momentos no necesarios y un déficit en otros, o que genere la necesidad de modificar el horario de atención al público). Mientras en ciertos casos se tiene en cuenta el perjuicio al resto de la plantilla, no faltan los que niegan que esto deba considerarse.

Los juicios se centran en el acceso a la adaptación de la jornada, pero en un futuro no muy lejano resolverán el regreso a la situación original

Por ahora, los conflictos judiciales se centran en el acceso a la adaptación de la jornada, pero en un futuro no muy lejano tendrán que resolver igualmente el regreso a la situación original, porque la norma no reconoce el derecho a la reversión sino exclusivamente el de solicitarla. Habrá que ver, entonces, hasta qué punto la empresa estaría obligada a atender la petición.

Junto a estos interrogantes, cabe citar otros que la norma no resuelve. Por ejemplo, la ausencia de un orden de prioridad entre solicitantes: actualmente, la primera persona en pedirla es quien tiene más posibilidades de ver satisfecha su solicitud, y nada se prevé para el caso de solicitudes simultáneas. Tampoco está claro cómo debe gestionarse el cambio cuando afecta a las condiciones de trabajo de otros empleados, a los que la empresa ha de imponer una modificación que no parte de su decisión unilateral y que podrán impugnar.

Tras este primer año de aplicación, no auguramos que la situación vaya a aclararse en el corto plazo, sobre todo porque, con carácter general, los pronunciamientos judiciales no son recurribles ante instancias superiores y eso dificulta que se unifiquen criterios. Es esencial que la negociación colectiva recoja el guante que le lanza expresamente la ley y arbitre mecanismos para el ejercicio del derecho que contribuyan a despejar algunas de estas dudas.

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Pasemos ahora al escenario excepcional actual. Hasta el 17 de abril de 2020, prorrogable en su caso, las personas trabajadoras tendrán derecho a la adaptación de su jornada (no meramente a solicitarlo) cuando acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, siempre que concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del Covid-19.

Aunque desaparece la mención a la 'solicitud' y se alude, directamente, a un 'derecho', sigue sin ser absoluto y automático, pues se condiciona a que resulte justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, “particularmente en caso de que sean varias las personas trabajadoras que acceden al mismo en la misma empresa”. Además, se introduce un matiz novedoso, dotado de bastante inconcreción: el ejercicio del derecho tiene como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles.

Quienes trabajan por cuenta ajena pueden optar a cambios de turno, de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro...

En definitiva, durante esta etapa, quienes trabajan por cuenta ajena pueden optar a cambios de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia —si es técnica y razonablemente posible—, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado. Dada la urgencia de la situación, ya no hay plazos de negociación, sino una llamada a hacer lo posible para llegar a un acuerdo.

Una última precisión, muy importante: se afirma que el carácter justificado, razonable y proporcionado se presume, salvo prueba en contrario. No queda claro si esto ocurre en todo caso o solo cuando la persona trabajadora ya disfruta de una adaptación de jornada que ahora desea modificar. En cualquier caso, es una llamada de atención para que las empresas que denieguen el derecho se esfuercen en acreditar que no concurren los requisitos de su concesión.

*Carolina San Martín es catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Rey Juan Carlos.