Delito fiscal y simulación

1. Este año que no debe haber ni canción del verano, y yo escribiendo de delito fiscal. Casi inalcanzable que alguien continúe estas líneas hasta el final. Y no obstante, le suplico que me lea, querido lector, y prometo que podrá exhibir por encima de su mascarilla estar informado hoy, de lo que mañana será tendencia. Ya vemos estos días que el delito fiscal nunca pasa de moda.

El tema, cierto, poco refrescante donde los haya: la simulación como pretendido delito fiscal. Y, sin embargo, vital para muchos empresarios y asesores; y deportistas, y artistas, y abogados, y así, un largo etcétera.

2. El delito fiscal se produce cuando el obligado tributario 'oculta' datos fiscales, por ejemplo 'oculta' que una factura –que dice soportada– en realidad no responde a servicio alguno; o, a la inversa, escamotea a Hacienda que ha cobrado por un servicio –el '¿con IVA o sin IVA?', que es tanto como decir, no emito factura –'ocultación'–, Vd. se ‘ahorra’ el IVA y yo me ‘ahorro’ tributar–, y otras tantas situaciones que ilícitamente esconden datos de obligada comunicación. Si estas ocultaciones lo fueron de cuotas que exceden 120.000 €, habrá delito.

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Para el resto de las situaciones de elusión sin ocultación dolosa, de todas formas podrá haber una infracción tributaria sujeta a sanciones administrativas. No todo tiene que ser delito fiscal, pues hay otros mecanismos habilitados para dar respuestas.

3. Muchos de esos casos que vemos en los medios de comunicación, de personajes públicos encausados por delito fiscal, son bastante más complejos que inventar facturas o sencillamente no declarar. La Faraona es historia. Son casos –por así decir– 'a la vista', sin ocultación, de utilización –reconocida– de sociedades, o de venta –comunicada– de derechos de imagen de artistas o deportistas, o de ciertas operaciones intragrupo empresarial, vinculadas, etc.

Entonces, la razón que se esgrime para reconducir a la vía penal esos hechos en los que sí hay comunicación de los datos fiscales es sostener que también aquí estaríamos ante una ocultación: le llaman simulación, y lo ocultado sería la causa o motivación de haber llevado a cabo esa cesión de derechos de imagen, o la causa de haber utilizado tal o cual sociedad, etc.; se habría 'simulado' que tales operativas –u otras parecidas– 'únicamente responderían al propósito de ahorrar impuestos'.

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4. Sin embargo, reina gran inseguridad jurídica sobre cuándo hay simulación, y ello lo reconocen así los expertos en la materia, de uno y otro lado; asesores, abogados, fiscales, inspectores y tribunales. El hecho de que exista una vía administrativa de resolución del conflicto, acaba arrojando en demasiadas ocasiones la acuciante pregunta de por qué tal o cual persona fue perseguida en el ámbito penal y, en cambio, con otras las diferencias fueron solventadas en vía administrativa. Y la pregunta es incómoda para todos. Quizás estas líneas veraniegas logren animar a que para la próxima temporada se busquen criterios que eviten que esas inseguridades reconduzcan al terreno penal a personas que jamás creyeron cometer “delito”. Una cosa es el debate con la inspección sobre un monto a pagar o sobre tal o cual gasto, y otra bien distinta verse imputado por un delito.

5. Proponemos el debate, y para abrirlo avancemos nuestro parecer: pretender que haya delito cuando supuestamente se oculten motivaciones o causas, parece sumamente inseguro para el exigente –y que no debe dejar de serlo– Derecho Penal.

Así, en primer término, conviene recordar que lo normal es que una inspección no atienda a las motivaciones o causas: quien cobra en B, oculta, se ponga como se ponga, aunque lo hubiese hecho porque quiera donar a Cáritas las cantidades eludidas; nadie atenderá a sus motivaciones, como es lógico.

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Y es que realmente, de frente y por derecho, no parece correcta la premisa de la que se parte: lo ocultado, se dice, sería la causa o motivación de la utilización de sociedades por ejemplo –solo para ahorrar impuestos–, pero resulta que no hay en sitio alguno –una casilla– en la autoliquidación para comunicar a la autoridad tributaria la causa o motivo de llevar a cabo una determinada operación. Y la casillita tiene su importancia. Ahí está el detalle: si tales datos, fíjense, no hay que comunicarlos, no hay ocultación si no son comunicados; en las autoliquidaciones notificamos lo que se hace, no por qué se hace lo que se hace. Sin pregunta, no hay ocultación, y sin ocultación no hay delito. 'Sancta simpliciter'.

El delito fiscal no debe seguir reglas distintas a los demás delitos. Pues bien: la jurisprudencia parte de que la motivación es irrelevante para saber si hay delito. Para condenar a A por el homicidio doloso de B, A tiene que matar a B y conocer que mata a una persona –ni siquiera que mata en concreto a B–, luego menos importarán aun los motivos que tuviese; ni siquiera es relevante que careciese de ellos. En el llamado caso Asunta, la madre se alzaba en contra de que no hubiera existido prueba sobre la motivación que supuestamente ella y el padre habrían podido tener para matar a su hija; el Tribunal Supremo únicamente necesitó una frase para descartar esa pretensión: “Es igualmente anodina la afirmación de la recurrente de que la sentencia no da respuesta a ‘la razón o móvil del crimen’, dada la irrelevancia jurídica de la cuestión”.

Y lo mismo, en otros ilícitos no tan alejados del delito fiscal. Si en un hurto o en una apropiación, la causa o motivo del autor fue ayudar a un familiar enfermo, u obtener capital para crear una empresa y ofrecer trabajo –y tributar–, todos esos motivos son irrelevantes al propósito de constatar que hubo delito. O en un delito de estafa: si A vende un cuadro falso de Goya, oculta y hay engaño, hay estafa; pero si A vende un cuadro simulando que lo hace por necesidades económicas –y en realidad es un adinerado especulador–, es decir, ocultando o simulando sus verdaderas motivaciones, no hay estafa.

Son necesarios criterios delimitadores, que concilien los loables esfuerzos del fisco para atajar el fraude, y la seguridad jurídica del contribuyente

En suma, como decíamos, son necesarios criterios delimitadores, que concilien los muy loables esfuerzos del fisco para atajar el fraude, y la seguridad jurídica de los contribuyentes.

6. Está claro que, con la que se nos viene, vamos a tener que recuperar numerosas campañas de concienciación. Habrá que recuperar el ‘póntelo, pónselo’, ahora en femenino, para estos otros virus que corren. Y habrá que recuperar la de finales de los 70, cuando Hacienda recordó que éramos todos, como ya dijese Bravo Murillo siendo ministro de Hacienda.

Una fácil campaña, desde luego efectista, de personajes públicos imputados penalmente, conciencia y mucho, qué duda cabe, pero para ello debiera estarse muy seguro de que la vía penal es la correcta: el delito fiscal demanda criterios rigurosos, en todas las acepciones del adjetivo, y así lo exige también la efectividad de la propia inspección de los tributos.

*Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y abogado.