Esclerosis IV - Déficit tarifario (2): el derecho al cobro

La semana pasada veníamos siguiendo la exposición del Profesor Lavilla Rubira sobre el déficit tarifario en el Tomo III Sector energético, dentro de la colección Derecho de la Regulación Económica (Ed. Iustel, 2009), texto obligatorio para cualquier estudioso del tema. Veíamos que en el periodo 2000 a 2002 y los años 2005, 2006 y 2007 las actividades de distribución y transporte de electricidad habían resultado deficitarias.

Debe partirse de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de noviembre de 2003 y de 11 de abril de 2006) que afirman que “la liberalización y libre competencia del sector eléctrico, que es plena en la generación y comercialización de la energía, y limitada en su transporte y distribución, monopolio natural en el que, si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, sin embargo su retribución continúa siendo fijada administrativamente con el fin de evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única”.

Así pues la Administración es la que fija tanto la retribución a la distribución y transporte de electricidad (artículo 16.2 y 3 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico, LSE) por ser actividades reguladas (artículo 11.2 LSE) como la que fija la tarifa que debería cubrirlos. A esto se llama principio de suficiencia y a él alude la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2004 cuando sienta que “el principio de suficiencia tarifaria exige […] que la suma de las tarifas de suministro y de acceso sea suficiente para satisfacer todos los costes de las actividades eléctricas reguladas”.

Sin embargo una demanda variable con una tarifa prefijada no siempre acierta a cubrir una estructura de costes fijos, variables fluctuantes y contingencias diversas con pocos incentivos para su control. Y es que la civitas terrena desafortunadamente poco tiene que ver con la augustiniana Civitas Dei.

De lo que no cabe duda es que si es la Administración la que fija la remuneración a las actividades reguladas, no cabe duda que transportistas y distribuidores son titulares del derecho subjetivo a que su retribución sea íntegramente satisfecha con cargo a la tarifa.

Sin embargo y como vimos la semana pasada, en ningún momento se obliga a transportistas y distribuidores a soportar ni siquiera transitoriamente las consecuencias del déficit tarifario. Un posible fundamento para ello sería querer asegurar la regularidad, seguridad y calidad en el suministro eléctrico. Se traslada el déficit a otros sujetos que bien se ven obligados a soportarlo, bien lo soportan voluntariamente, acudiendo a las subastas de derechos de cobro. Estas empresas son por tanto titulares de un derecho subjetivo al reembolso del déficit soportado, incluido el coste financiero.

En el caso de las subastas esto es evidente, pues lo adquirido es exactamente una deuda. En el caso de la imposición por la Administración del deber de soportar el déficit, el fundamento se halla en el derecho constitucional a la propiedad privada (artículo 33.1 de la Constitución). Su sacrificio a la satisfacción del interés público —sin que mediase la correspondiente indemnización expropiatoria— supondría una afectación de la propiedad privada completamente desproporcionada, “más allá de lo razonable” dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/2004. Asimismo ha de atenderse la justicia material del caso y finalmente, el supuesto no deja de ser uno de pago por tercero del artículo 1158 del Código civil de acuerdo con cuyo párrafo segundo “El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado…”

Ahora bien, ¿quién es el deudor?

Y aquí es donde la cosa se pone jurídicamente interesante, por lo que se entenderá el carácter esclerotizante del tinglado. Es muy fácil hablar de la dependencia energética de España; pero bastante más complicado es llegar rápidamente a soluciones viables.

El fundamento del derecho al cobro de las entidades que soportan el déficit de las actividades reguladas es indudable. A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2007 es clara cuando sostiene que difícilmente puedan prosperar las impugnaciones de la tarifa cuando estén previstas compensaciones por su déficit (ergo la tarifa sería impugnable si no se previesen). Más dudoso es la actividad de comercialización que no es una actividad regulada sino que su precio se pacta libremente (artículo 16.4) entre comercializador y cliente, sea susceptible de generar un déficit con derecho a recuperarlo, pues aunque la Administración fije las tarifas, los precios de adquisición de la energía son libres, rigiendo el principio de riesgo y ventura.

Como todo derecho subjetivo, el de reembolso de la tarifa debe poder hacerse efectivo frente a alguien, que no es necesariamente el Estado con sus presupuestos. Lo que se da es una concatenación de comportamientos a los que vienen obligados diversos sujetos tal que cumpliendo todos ellos se cobraría íntegro del déficit. Así la Administración está obligada a incluir en las normas que fijan la tarifa, la previsión de que cubra el déficit los consumidores, “paganos” finales, que deben abonar la tarifa a la empresa encargada del cobro. La Comisión Nacional de la Energía (CNE) liquidará la porción destinada a satisfacer el derecho de recuperación. Las empresas recaudadoras pondrán a disposición de la CNE la porción pero de de la tarifa efectivamente cobrada (que bien puede no ser toda la prevista) destinada a recuperación del déficit. Y finalmente la CNE pagará a las empresas acreedoras del déficit.

Cierto, como observa agudamente Lavilla Rubira, el artículo 4 a) del Real Decreto 2017/1997, considera ingresos liquidables “las cantidades facturadas por las distribuidoras a los consumidores, con independencia de su cobro”. Ni los consumidores asumen obligación directa alguna ante las empresas acreedoras por déficit, ni las recaudadoras tienen obligación de entregar a la CNE más que la parte de la tarifa pactada, que podrá cubrir o no el déficit real. Tampoco la CNE está obligada a cubrir la diferencia: y así, dado el principio de integridad de la deuda, ocurre que jurídicamente no cabe considerar a ninguno de estos sujetos como deudor del derecho de recuperación del déficit tarifario en sentido estricto.

La solución para cubrir cualquier diferencia viene por la vía de pedir responsabilidad patrimonial a la Administración por funcionamiento anormal, en base al artículo 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común. Y todo ello sin perjuicio de de la potestad del Estado para adoptar medidas adicionales que enjuguen el déficit.

Complicado y esclerotizante, ¿verdad? Pero muy importante en sus detalles. La semana que viene lo acabamos de ver.