La Directiva Bolkestein o “de servicios” (I): planteamiento y ámbito

Estos días se han venido sucediendo una serie de importantes protestas en diversos ámbitos, quizá la más llamativa la del servicio de taxi en Madrid, a raíz de la entrada en vigor de la llamada Directiva Bolkestein (llamada así por el político holandés Frederik (Frits) Bolkestein que bajo la Presidencia de Romano Prodi, presentó y defendió esta Directiva). Sin embargo, la relativa complejidad del texto y su larga tramitación ha hecho que curiosamente, no se haya hablado demasiado en los medios acerca de esta pieza legislativa más que por referencia a algunos de sus aspectos puntuales.

Lo primero que es necesario saber es que la Directiva se está transponiendo a Derecho español esencialmente a través de dos grandes textos actualmente en fase tramitación en el Congreso. El primero de ellos se conoce como “Ley paraguas” y regula de manera general el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. El segundo texto, de lectura tediosa y compleja, es de los que recuerdan a las Leyes de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado, las famosas “Medidas fiscales, administrativas y del orden social” en las cuales el legislador aprovechaba para rematar todas las reformas que no le había dado tiempo a tramitar durante el año, algunas sin el debate sosegado y en profundidad que hubieran requerido. A ésta se la conoce como la “Ley ómnibus”.

Más allá de la directiva

Bien, pues parece que un sector creciente de la doctrina estaría de acuerdo en sostener que el Gobierno ha ido mucho más allá de lo que exige la Directiva, y ello tanto en la Ley ómnibus como en la Ley paraguas. Cierto: parece ser que el relativamente seco y aséptico texto de la Directiva carecía del necesario brillo político. Como es sabido, las leyes cumplen hoy una función no sólo canalizadora, orientadora de la vida social, sino otra esencial de instrumento de propaganda política, méritos con los que adornarse en mítines y discursos, aunque hayan servido para poco o nada: lo importante es que se haya pasado una ley sobre cierto tema.

Como ha apuntado Luciano Parejo Alfonso en un excelente artículo aparecido en El Cronista (del Estado Social y de Derecho), estamos ante una importantísima norma de desregulación —que no de liberalización— que introduce una reconversión radical del sistema administrativo de control de las actividades de servicios. En este sentido Tomás Ramón Fernández ha venido a sugerir que tan drástica restricción de las potestades de policía administrativa preventiva (de supervisión y control) en materia de servicios supone la creación de todo un nuevo Derecho administrativo propio del mercado interior europeo.

En plena crisis y bastante incapaces de salir de ella, una oportunidad como la necesidad de transponer la Directiva de servicios no se podía dejar pasar, y se ha venido a presentar como el remedio a muchos de nuestros males. Sin embargo nada más alejado de la realidad. Se habrán desregulado determinadas prestaciones de servicios: pero el ejercicio de actividades se sujeta a toda clase de otras autorizaciones, permisos y concesiones: medioambientales, de urbanismo, etc. De modo que la Directiva puede que en algunos casos simplifique alguno de los aspectos puntuales a los que se enfrenta un empresario en España: pero para nada significa que la carga de la regulación administrativa no siga siendo abrumadora en nuestro país incidiendo de manera absolutamente negativa en la competitividad de nuestras empresas.

Su ámbito de aplicación

Estamos en el campo de las actividades económicas que como principio general han de someterse a un régimen de competencia y mercado (artículo 86.2 del TCE) y en congruencia con ello el artículo 2.1 del Proyecto de Ley es claro. Dice así: “Esta ley se aplica a los servicios que se realizan a cambio de una contraprestación económica y que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro.”

Corolario de ello es que la Directiva no aplica a los servicios “no-económicos” de interés general. Lo dice el artículo 2.2.i) “Los servicios sociales relativos a la vivienda social, la atención a la infancia y el apoyo a familias y personas temporal o permanentemente necesitadas provistos directamente por las Administraciones Públicas o por prestadores privados en la medida en que dichos servicios se presten en virtud de acuerdo, concierto o convenio con la referida Administración.” Como apunta José Carlos Laguna de Paz en su excelente artículo “Directiva de servicios: el estruendo del parto de los montes” (El Cronista), respecto de estos servicios rigen los principios de no discriminación y libre circulación de las personas, y no los de libre prestación y libertad de establecimiento (artículo 45 TCE) ni de defensa de la competencia (del 86.2 TCE ya citado).

Tampoco se aplica, naturalmente, (artículo 2.2.h) a “las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública, en particular las de los notarios, registradores de la propiedad y mercantiles”, y quedan excluidos por supuesto el derecho penal y el tributario (artículo 2.3). También se excluye el derecho laboral, que deberá siempre respetar las reglas del país en el cual el trabajador preste sus servicios (punto modificado durante su tramitación, pues en principio se propuso que aplicasen las reglas del país de origen: era “el problema del fontanero polaco” prestando sus servicios en el Reino Unido a precios y salarios propios de Polonia). Lógicamente se excluyen “los servicios de las empresas de trabajo temporal (letra “d” del artículo 2.2).

Asimismo se excluyen las actividades de juego que impliquen apuestas de valor monetario y los servicios de seguridad privada. Y tampoco aplica a las normas de contratación pública, que se aplican con independencia de que el servicio tenga naturaleza económica o no.

Pero yendo a más y por lo que antes se afirmaba que la Directiva desregula pero no liberaliza, es porque no abarca los servicios de interés económico general, ya se presten por entidades públicas o privadas, (ni aplica a los procesos de privatización). Respecto de estos servicios y aunque en principio deba darse la citada competencia en el mercado, lo cierto es que los Estados tienen un amplio margen de discrecionalidad a la hora de definir cuáles sean y su organización y funcionamiento. Se excluyen: los servicios financieros, los de redes de comunicaciones electrónicas y asociados; los de transporte, navegación marítima y aérea, incluidos los servicios portuarios y aeroportuarios relacionados; los servicios sanitarios, incluidos los farmacéuticos, los audiovisuales (incluidos los cinematográficos) y la radiodifusión.

Sin una idea del ámbito de aplicación de la Directiva es imposible estimar cuál pueda ser su verdadero impacto. Lo iremos viendo…