La Directiva de servicios (II): libertad de establecimiento y de prestación de servicios

Veíamos la semana pasada cómo era necesario acotar el ámbito de la Directiva Bolkestein (de servicios), a fin de poder atisbar cuál pueda ser su impacto -mediato e inmediato-, en nuestro Derecho.

Decía Sebastián Martín-Retortillo Baquer que “desde que existe Administración Pública, se habla de simplificación administrativa.” La Directiva no podía ser ajena a esto e impone una serie de reglas, muy generales, pero que pretenden hacer de la libertad de establecimiento y prestación de servicios, una realidad prevista hace más de 50 años ya en el Tratado de Roma (artículos 49 a 55; otras barreras como las lingüísticas, aparte). Se prevé que haya ventanillas únicas ante las que poder obtener toda la información y realizar los trámites y la tramitación por vía electrónica. Se establece asimismo el deber de aceptar documentos expedidos en otros Estados miembros relativos a que el prestador de servicios cumple los requisitos establecidos, e incluso la posibilidad de que la Comisión Europea implante formularios armonizados a nivel europeo, todo ello según el artículo 2 de la Directiva.

Como ha escrito de la Quadra Salcedo, “La desregulación se ha vinculado gratuitamente a la ideología liberal, cuando —en el fondo— no es más que una exigencia derivada de la propia naturaleza instrumental de la Administración que sólo se justifica cuando es necesaria para satisfacer el interés general.” Trataremos pues de simplificar, huyendo de tecnicismos y “jurismos”.

Por la efectiva libertad de establecimiento

Siguiendo el excelente artículo de Carlos Laguna de Paz (en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho), la realidad es que la Directiva inventa poco nuevo. En efecto, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 1955, ya consagraba principios como los de la no-discriminación, la limitación sólo en función de razones de interés general suficientemente justificadas o la proporcionalidad y adecuación entre los requisitos exigidos y los fines que se persiguen de suerte que si el mismo fin puede lograrse con medidas menos restrictivas, deberá optarse por éstas. Son principios que la Directiva reitera. Ante una autorización administrativa previa, ¿es realmente necesaria? ¿Bastaría con un mero control posterior?

Habiendo dicho esto y como apunta Bocanegra Sierra, la autorización administrativa consolida la posición jurídica de su titular: no se minusvalore pues la aportación que hace a la seguridad el tener una autorización para ejercer determinada actividad. La idea es pues que sólo se eliminen las autorizaciones innecesarias... y que para la obtención de las necesarias las trabas y requisitos no sean más de los necesarios.

La regla general de la Directiva es que el régimen de autorizaciones sea favorable a la libertad para prestar servicios. También “introduce” principios como el de limitar la discrecionalidad administrativa, aumentar la transparencia o exigir proporcionalidad y objetividad: nada nuevo en nuestro Derecho, dicho sea de paso. Asimismo

- La limitación del número de títulos habilitantes exigirá que el procedimiento incorpore los principios de concurrencia, igualdad y publicidad.

- Sólo “imperiosas razones de interés general” podrán justificar que las autorización sólo se expidan para parte del territorio nacional (¿se enterarán las Comunidades Autónomas?) o por tiempo limitado.

- Y finalmente no se deberán imponer requisitos o controles que resulten redundantes respecto de aquellos a los que ya se halle sometido el prestador de servicios en otro Estado miembro (véanse los artículos 10 a 13 de la Directiva).

La armonización de las condiciones de acceso

Este es otro de los aspectos en los que incide la Directiva con el fin de hacer de la libertad de establecimiento una realidad. De entrada quedan prohibidas exigencias como las de ostentar cierta nacionalidad, estar establecido o tener el domicilio social en determinado territorio, o estar inscrito en determinados registros, colegios profesionales, etc. y mucho menos por un tiempo determinado previo a poder acceder a prestar el servidumbre e que se trate. Quedan prohibidas otras exigencias como las de constitución de un aval o seguro con un prestador u organismo del territorio nacional, o que en el procedimiento de otorgamiento de una licencia puedan intervenir de manera directa o indirecta, empresas que sean competidoras…

De seguido, la subordinación del acceso o ejercicio de la actividad al cumplimiento de otros requisitos impone que éstos sean, de nuevo, necesarios, proporcionados y en ningún caso discriminatorios. Es el caso de los límites cuantitativos o territoriales, sea en función de la población o de la distancia geográfica entre prestadores; o la imposición de tarifas mínimas y/o máximas; o de tener una determinada forma social, un cierto capital o un número de empleados. El reconocimiento de cualificaciones profesionales se rige por su normativa específica.

Se trata en fin, de evitar aquello que decía Alejandro Nieto de que “…con la intervención administrativa no hay programación posible, dado que las licencias y las inspecciones… se retrasan indefinidamente. La experiencia demuestra que no hay forma de calcular cuándo se va a obtener el último papel; como también se sabe que es técnicamente imposible cumplir con todos los requisitos legalmente exigidos; por cuya razón un inspector celoso puede paralizar, con un reglamento en la mano, cualquier proceso…”

Libertad para prestar servicios desde otro Estado miembro

Si los párrafos anteriores se referían a la libertad de establecerse en cualquier Estado miembro, ahora la libertad es la de prestar los servicios en un Estado miembro distinto de aquél en que uno se halle establecido. La Directiva busca limitar la autonomía de los Estados miembros en cuanto a los requisitos que puedan exigir a un prestador establecido en otro Estado miembro. De nuevo deberán respetarse los principios de necesidad, proporcionalidad y no-discriminación (artículo 16 de la Directiva). Además se establecen una serie de prohibiciones, algunas más obvias que otras. Finos mecanismos discriminatorios como los de imponer un régimen contractual que de facto limite o impida la prestación de servicios o de condiciones sobre el uso de equipos y material más allá de los necesarios para garantizar la seguridad y la salud en el trabajo, queda básicamente, prohibidos. Esta es la regla general, a la que han de añadirse además de sus excepciones, aquellos ámbitos que vimos la semana pasada, que quedaban claramente excluidos de la Directiva.

Bien pues poco a poco, vamos “digiriendo” tan densa norma. La semana que viene, más… Y por lo demás desde estas líneas sólo se querría desear al amable lector que esté pasando unos días muy felices y entrañables junto a su familia y amigos (incluidos los de cuatro patas), con la oportunidad de recuperar el sentido profundo de la buena nueva que ha sido y sigue siendo para la humanidad, el nacimiento del Señor.