La Directiva de servicios (y IV)

Habíamos visto en las semanas pasadas a qué servicios afectaba la Directiva y cómo consagraba tanto la libertad de prestación desde otro Estado Miembro como la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios (principios de no-discriminación, de proporcionalidad, etc.). Finalmente, habíamos visto las garantías de calidad de esos servicios y los mecanismos a través los cuales se pretendería asegurar a los consumidores el disfrute de sus derechos, concluyendo que esta quizá fuese a ser la parte menos eficaz, en la práctica, de la nueva normativa.

Falta pues un cuarto aspecto al que a veces no se presta demasiada atención, cual es el de la intervención administrativa. Ésta se despliega en dos planos. El primero de ellos es el de la cooperación interadministrativa, al cual la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (la “ley paraguas”) dedica su capítulo sexto. Se trata de una regulación intuitivamente predecible. El segundo plano, más importante, lo tenemos que buscar en la Ley 25/2009 de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En su capítulo de medidas horizontales y en particular las que afectan al procedimiento administrativo, bajo una apariencia inocua, la Directiva va más allá de la libertad de establecimiento y prestación de servicios para entrar de lleno en consagrar la libertad de empresa.

La cooperación entre Administraciones Públicas

En cuanto a la cooperación interadministrativa ésta se basa en principios como los de coordinación, lealtad institucional y debida protección de los datos de carácter personal, instrumentándose a través de un sistema electrónico de intercambio de información.

Para la cooperación se prevé que haya, a nivel de la Administración General de cada Estado Miembro, un “punto de contacto”. Estarán conectados a su vez con la Comisión Europea. Entre otros, se ha diseñado un mecanismo de alerta “…cuando una actividad o un prestador pueda estar ocasionando perjuicios graves para la salud o la seguridad de las personas o el medio ambiente en cualquier parte del territorio de la Unión Europea” (artículo 31 de la Ley 17/2009).

Como es de esperar se regula la petición de información entre administraciones así como la atribución de la competencia supervisora en cada caso.

La libertad de empresa: más allá de la libertad de prestación y de establecimiento

Sin embargo como decimos y ha venido a exponer magistralmente de la Quadra-Salcedo, la Directiva va más allá de las libertades citadas y lo hace en dos direcciones. La primera de ellas es la de pretender que haya una regulación esencialmente uniforme en toda la Unión Europea acerca de cuáles sean las condiciones exigibles a la hora de poder prestar un servicio. Esto desborda el tratamiento tradicional de las libertades de prestación y establecimiento, tradicionalmente sustanciadas en la prohibición de trato discriminatorio.

La segunda dirección en que se desbordan las libertades de establecimiento y prestación es que, so pretexto de garantizarlas, se consagra la libertad de empresa, una materia que en principio es competencia de cada Estado Miembro. Cierto, el artículo 2 de la Ley 25/2009 introduce un cambio fundamental en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al añadir un artículo 39 bis cuya sustancia hallamos en el punto 1 y dice así: “Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva”… debiendo “motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.”

A tal fin se introduce un nuevo artículo 71 bis a esta Ley 30/1992. Se trata de dos instrumentos, la “declaración responsable” y la “comunicación previa”, que pretenden hacer real “el reconocimiento o ejercicio de un derecho o… el inicio de una actividad desde el día de su presentación”. Lo que es más, es que se prevé la posibilidad de que la legislación específica permita presentar la “comunicación previa” con posterioridad al comienzo de la actividad de que se trate. Todo esto se entiende sin perjuicio de las especialidades sectoriales las potestades de comprobación, control e inspección posterior de la Administración.

Ésta tendrá “permanentemente publicados y actualizados” los modelos de estos instrumentos, facilitándolos a los interesados “de forma clara e inequívoca”. Sólo la inexactitud, falsedad u omisión de datos —o la falta absoluta de presentación del instrumento relevante—, que tengan carácter esencial, impedirán que se continúe con la actividad: pero no si las imprecisiones se refieren sólo a aspectos accesorios. (En Derecho lo accesorio es lo que no puede existir sin lo esencial; lo esencial sin lo accesorio, sí.)

Se entiende por declaración responsable “el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos … para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”; y añade: “Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.”

Por su parte la comunicación previa es sencillamente un documento en que el interesado pone en conocimiento de la Administración “sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para… el inicio de una actividad”, y que son los propios de cuando se dirige una solicitud a la Administración: órgano al que se dirige; nombre y apellidos del interesado (o su representante) y datos de contacto; hechos, razones y petición que se hace; y lugar, fecha y firma.

Se trata, en fin, de un cambio de calado. Esperemos que la legislación específica de cada sector la entienda, siempre que sea razonablemente posible, como un modelo a seguir. Y que sus principios inspiren a partir de ahora una práctica administrativa que viene ahogando nuestra economía, introduciendo ineficiencias, arbitrariedad, inseguridad jurídica y sobrecostes injustificados. Si la Directiva puede ir abriendo un camino hacia la libertad responsable, bienvenida sea.