Cajas de Ahorro (I): la cuestión de su identidad

Esta semana hemos sabido que fue la alarma de MAFO sobre las cajas la que ha provocado el encuentro entre Mariano y José Luis. Bien pues hace un par de meses se publicó en Civitas  Aranzadi un ameno librito, obra de Gaspar Ariño, que bajo el título “La necesaria reforma de la Ley de Cajas de Ahorros” resumía la experiencia de toda una vida dedicada al Derecho y quince años de especial interés por el tema de las cajas: una lectura accesible a cualquiera y hoy simplemente obligada. Es una obra de denuncia de una realidad “dañada y gravemente disfuncional”, que la crisis sólo ha puesto de manifiesto pero que hunde sus raíces en una regulación con la que simplemente no podemos continuar.

Morir de éxito

Con una historia de 150 años, las Cajas nacieron en el seno de una sociedad rural e iletrada, con el fin de captar el ahorro, ofrecer crédito a las clases menesterosas y apoyar obras benéfico-asistenciales. Así llegaron a la Transición: con 40.000 empleados, 7.700 oficinas y unas 85 entidades. Hoy tienen unos 130.000 empleados, 24.000 oficinas y captan un 50% de los recursos (tanto por pasivos como por activos).

Dirigidas por las élites de la tecnocracia política y económica del régimen anterior, las cajas operaban restricciones: no podían tener cuentas corrientes, ni otorgar crédito al consumo, concentrándose en el hipotecario; tampoco podían invertir en Bolsa, sí en pública y el interbancario.

En plena Transición el Decreto “Fuentes Quintana” 2290/77 de 2 de agosto, las democratizo estableciendo una Asamblea General de carácter representativo (artículo 22), aunque era más nominal que real. Pero lo que sí hizo el Decreto fue equipararlas en su operativa a las entidades de crédito, una caracterización que sólo se refiere a su actividad pero que no incidía en absoluto en su definición jurídico-institucional. Fue una enorme ampliación de su ámbito operativo sin quizá haber ponderado si jurídicamente estaban suficientemente bien perfiladas para ello.

Escribía esta semana Ignacio de la Torre acerca de las directrices de fondo moral de las finanzas islámicas y su traducción en una solidez financiera que induce a reflexión… también en orden a las cajas. Si en su momento faltó vista, luego faltaron estándares éticos para que los principales beneficiados -incluso a nivel personal- de la invasión de las cajas, supiesen poner freno. Las Cajas han sido, en especial desde la promulgación de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro, un excelente modo de allegar fondos para toda clase de fines políticos, cuando el Gobierno y la Comisión Europea ponen límite al endeudamiento de los entes territoriales menores.

El misterio de su naturaleza jurídica

No es exagerado decir que la naturaleza jurídica es uno de esos misterios insondables de la humanidad. Acerca de ella tanto la doctrina como el Tribunal Constitucional (entre otras las sentencias 49/88 y 48/89), han hecho proclamas tan pomposas como vacuas e inútiles al Derecho, esa cosa que pese a la palabrería, es algo eminentemente práctico.

El artículo 35 de nuestro Código civil dice que “Son personas jurídicas: 1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley. […] 2. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”, aclarando el artículo 36 que se regirán por el contrato de sociedad de los artículos 1665 y siguientes.

No siendo corporaciones y mucho menos sociedades, ni tampoco asociaciones, parece que la figura jurídica a la que más se asemejen las cajas sean las Fundaciones, esa realidad preconstitucional que el artículo 34 de nuestra norma fundamental reconoce  al servicio de “fines de interés general”. Hoy se regula por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones cuyo artículo 2.1 las define como “[…] organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general” y que se rigen “por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley” (2.2). Las cajas están muy lejos de ser esto.

Así, se ha tratado de caracterizarlas como “fundaciones-empresa”, entidades que sin renunciar al ánimo de lucro sin embargo destinan éste a su “obra social”. El problema es que esta figura carece de tipificación legal en nuestro Derecho. Como señala Ariño, ante una realidad sin una regulación indispensable, la misión del Derecho, es precisamente crearla.

Millones y millones sin dueño y el problema de la legitimación

De la indefinición institucional de las cajas se deriva un hecho singular y preocupante: ¿quiénes son los dueños de las cajas? Y el hecho es preocupante porque los derechos de propiedad mal definidos, según el teorema de Coase, son fuente de continuas ineficiencias… e interferencias indebidas, cabe añadir; amén de los “problemas de agencia” que comparten con toda gran concentración de capital con unos pocos gestores y muchísimos dueños.

Si el título legitimador para la toma de las decisiones en el sistema capitalista es básicamente el de la propiedad, en el caso de las cajas, falta. Cuando este sistema capitalista se desenvuelve en “un Estado social y democrático de Derecho”, el título legitimador es la potestad, derivada del ejercicio del poder político democráticamente respaldado en las urnas y concretado en leyes. Pero perdida hace tiempo la base fundacional y mutualista de las cajas y careciendo de dueño definido, ¿quién está legitimado para ejercer el poder en ellas? Y es que entre el interés general y los órganos rectores de las cajas se cuelan las oligarquías de los partidos, con las ambiciones personales de sus allegados incluidas. Como ha observado García de Enterría: “todo lo ganado con las garantías de independencia de los Bancos Centrales, lo estamos perdiendo con la politización de las Cajas.”

De lo que no cabe duda es de que el problema de las Cajas no se soluciona con un generoso FROB o unas cuantas fusiones, porque de su indefinición como institución, de no saber qué naturaleza jurídica tienen, nace no sólo el problema de la legitimación para la toma de decisiones sino también otros, así en orden a su capitalización, su estructura organizativa y su régimen de funcionamiento. Y para más inri, todo ello ocurre en un contexto de debilitadísimo poder del Estado frente a las Comunidades Autónomas verdaderas detentadoras de las potestades de supervisión y control (y a salvo el caso de intervención en que el Banco de España y el Ministerio de Economía ejercerían sus competencias). Sin embargo es evidente que las Cajas, sobre todo las más grandes, tienen una vocación que excede del ámbito territorial de la taifa propia... [Continuará…]