Atacar al Estado, hechos y palabras

En el siglo XVI Tiberio Deciani, ancestro de la ciencia penal, dejó escrito que el ser humano puede delinquir con hechos, dichos o escritos ('factum hominis, vel dictum, vel scriptum'). Siendo amplias las posibilidades, dejaba fuera, a diferencia de lo que hacía la Iglesia, a los pensamientos, más aún: la máxima era que estos no pueden ser castigados ('cogitationes poena nemo patitur'). Como es fácil deducir, el principio, aún vigente, en teoría no se dirige a los pensamientos no manifestados –sería innecesario– sino a los que, siendo conocidos, no han transcendido del nivel de las ideas; por eso mismo, en esa vieja regla se puede ubicar el origen de la prohibición de perseguir a nadie por sus opiniones.

Esta antesala viene a cuento de lo acaecido hace pocos días: el presidente de la Generalitat, Sr. Torra, dijo que había que “atacar al Estado”, lo que levantó una ola de críticas, sin entrar en el aplauso de los suyos. En opinión de muchos, esas declaraciones tenían que ser inmediatamente enviadas al fiscal para que actuara en consonancia, pues una frase así debía tener consecuencias penales. Esa opinión es discutible, sin entrar en valoraciones de otra índole como son las atinentes a la calidad política del protagonista del suceso. Pero esa es otra cuestión.

La ministra Calvo, a propósito de ello, repuso que con frases no se ataca al Estado, cosa que solo puede hacerse con “hechos jurídicos”. Bajo esa equívoca expresión cabe suponer que la ministra se refería a aquellas acciones que pueden incluirse en un tipo de delito, pero con eso quedaba en el aire la cuestión de fondo, a saber: ¿la mera palabra nunca puede producir un delito? Las respuestas que han circulado son, como era de esperar, para todos los gustos, pero de ese contradictorio magma pueden destilarse ideas ciertas y falsas, algunas cargadas de inercias que conviene revisar.

Tradicionalmente el derecho penal consideró más grave lo que constara en escritura, fuera una calumnia, una amenaza o una llamada a la desobediencia mediante panfletos, como los que componían algunos intelectuales en el reinado de Isabel II, a pesar de que el analfabetismo alcanzaba a más del 80% de la población. La escritura permitía la “extensión del mal”, idea que en su momento determinó la agravación de algunos delitos si los hechos se difunden de esa forma, lo que más adelante se amplió a la prensa, radio o televisión. En nuestro 'cibermundo' los sistemas de difusión de cualquier acontecimiento o suceso son incontrolables e ilimitados, y las viejas ideas sobre la capacidad de la escritura para aumentar el mal resultan 'naif'. La cuestión de la significación de una frase no puede analizarse con la simple idea de que las palabras se las lleva el viento ('verba volant') porque no es así.

Tradicionalmente el derecho penal consideró más grave lo que constara en escritura, fuera una calumnia, amenaza o llamada a la desobediencia

Afirmamos que una democracia no puede criminalizar, en ningún caso, la expresión de las opiniones (art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 20 de la Constitución). Respecto de eso es indiscutible que las palabras no pueden nunca generar acusaciones penales y da igual que las ideas se expongan hablando o escribiendo, pero tampoco olvidemos que esa es una media verdad, pues si la idea que se expresa incita al odio o discriminación de cualquier clase o es apología de comportamientos criminales, podrán derivarse responsabilidades penales por más que se trate de una opinión. Este es un fenómeno del derecho de nuestro tiempo, que comenzó incriminando la negación del Holocausto y ha ido ampliando su radio a lo que se designa como “protección de sentimientos”. Guste o no, lo cierto es que se trata de una excepción a la regla de impunidad de la libertad de expresión que incluye la de opiniones y sentimientos, aunque como tal excepción, ha de ser tasada y en casos concretamente tipificados.

A la pregunta sobre la posibilidad de delinquir con la palabra, por lo tanto, hay que responder afirmativamente, por supuesto, pues de lo contrario no se entenderían delitos cuyo vehículo natural es el lenguaje, como la calumnia, la acusación falsa, la amenaza, la revelación de secretos o la misma inducción a delinquir. Por lo tanto, esa no es una cuestión planteable. El problema real es el de la certeza del derecho, lo que se concreta en una consecuencia sencilla: se delinque con la palabra si una ley así lo ha dispuesto con claridad. Así pues, quien sugiere, aconseja o anima a “atacar al Estado” no está indicando nada en concreto, lo que genera un defecto de tipicidad que hace muy difícil la construcción de una acusación.

El problema real es el de la certeza del derecho, lo que se concreta en una consecuencia sencilla: se delinque con la palabra si una ley lo ha dispuesto

Sin duda, muchos o cada cual puede tener una idea sobre cómo atacar al Estado, por ejemplo, mediante el terrorismo, suponiendo que ese crimen sea un ataque al Estado y no a la ciudadanía, y otros creerán que se ataca al Estado con la sedición, o insultando al Rey, quemando la bandera o un buzón de correo, cortando una carretera o silbando al himno nacional, acciones todas de muy diferente significación. Pero el derecho penal no puede operar con una generalización -que sería inconstitucional– admitiendo que una frase, sin duda lamentable, en el contexto de una entrevista, no encabezando una turba violenta, equivalga a una invitación a la comisión de cualquier clase de acción que, en el sentir del que la comete, es un ataque al Estado, aunque para el observador no pase de un desorden público, mera gamberrada o mala educación.

Queda un último aspecto del problema, y es el más importante: característica esencial de lo que es un delito es que no solo se trata de una conducta expresamente descrita en la ley, sino que además está dotada de la capacidad de dañar, de lesionar efectivamente un bien o un interés, pues solo así trasciende a la formalidad de “conducta inadecuada” y alcanza la condición de conducta materialmente injusta, porque ha causado un daño cierto. Descripción legal y ofensa efectiva se han de reunir, si no se quiere devaluar el derecho penal.

Opinión

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Así las cosas, ¿puede decirse que muchos españoles han rechazado y condenado las palabras del Sr. Torra? Seguro que sí, y esto tendrá su derivada política, cuestión en la que no entro. Pero lo que también es seguro es que el Estado, como tal, continúa tan indemne como antes de que el Sr.Torra expresara sus pensamientos. Por lo tanto, dejemos que reine la libertad de expresión, también la de los que no respetan la ajena, y, sin olvidar, que la libertad de expresión alcanza, precisamente, a lo que nos desagrada, pues para lo otro no hace falta recurrir a ella.

*Gonzalo Quintero Olivares es catedrático de Derecho Penal.