El dividendo mínimo en las sociedades de capital y la protección al socio minoritario

El pasado 29 de diciembre se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, mediante la que se modifican, entre otros, el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), relativo a la distribución de un dividendo mínimo y el consiguiente derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de beneficios.

Como en tantas otras ocasiones, la falta de precisión y de una buena técnica legislativa dio lugar desde su inicio a un precepto normativo inoperante y ambiguo que, nacido con vocación proteccionista, sobre todo de los intereses de los socios minoritarios, no ha causado sino incertidumbre tanto en la propia empresa como en sus socios.

El camino que ha recorrido este artículo 348 bis de la LSC no ha estado exento de problemas. La regulación se introdujo por primera vez en la Ley de Sociedades de Capital con motivo de una reforma parcial efectuada en agosto de 2011; meses más tarde, se aprobó la suspensión de su aplicación hasta diciembre de 2014; con posterioridad, se prorrogó la suspensión de la norma hasta diciembre de 2016. Por fin, el 1 de enero de 2017, inexcusablemente y sin haber solventado las deficiencias que motivaron su suspensión, comenzó a aplicarse el precepto.

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Esta disposición nacía con el objetivo de evitar o al menos minimizar la conflictividad societaria y el abuso que, en ocasiones, ejercían los socios mayoritarios sobre los minoritarios, que podían encontrarse en una situación en la que quedaban obligados a permanecer en la sociedad sin obtener a cambio ninguna remuneración económica en forma de dividendos.

No obstante, el escaso tiempo en que ha estado vigente ha puesto de manifiesto que no ha funcionado como era esperable: en efecto, en muchas ocasiones se ha empleado de forma abusiva por los socios minoritarios, provocando así el efecto contrario al deseado, de modo que muchas sociedades se veían obligadas a restituir las aportaciones de los socios minoritarios que habían ejercitado su derecho de separación por no distribución de dividendos, de suerte que ponían en peligro su equilibrio patrimonial y, en los casos más graves, podía llegar a suponer incluso el concurso de acreedores.

A fin de evitar estas situaciones, la nueva redacción del artículo nace con vocación esclarecedora y pacificadora, de modo que se pueda aplicar el precepto garantizando la integridad de los derechos del socio minoritario al tiempo que se preservan el interés social y la situación patrimonial de la empresa.

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Entre las novedades de la actual redacción frente a la anterior, destacan las siguientes:​

1. Los beneficios objeto de distribución por la junta han de ascender, al menos, al 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior (frente al 33% exigido en la normativa anterior).

2. La exigencia de que la sociedad haya obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y de manera continuada.

3. La posibilidad de regulación estatutaria de esta materia (y por tanto también a través de acuerdos privados entre los socios), excluyendo, renunciando o limitando la aplicación de la norma en su actual redacción, eso sí, siendo necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

4. La determinación de que los beneficios a tener en cuenta sean los legalmente distribuibles (frente a la indeterminada referencia a los “beneficios propios de la explotación” que hacía la normativa anterior), en línea con lo que ya había establecido la Sentencia 81/2015 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo y en la resolución de 28 de noviembre de 2017 de la Dirección General del Registro y Notariado.

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Se desprende así de la nueva redacción una clara protección del interés social, incorporando una serie de cautelas que eviten la quiebra de la estabilidad financiera de las pymes de nuestro país, que podían verse abocadas a problemas de liquidez al amparo de las exigencias impuestas por la anterior redacción del artículo 348 bis LSC; todo ello sin perder el enfoque originario del citado precepto, que nació con vocación de proteger a los socios minoritarios frente a las decisiones impuestas por la mayoría societaria, situación muy habitual, sobre todo en pequeñas y medianas empresas de tipo familiar.

Solo el tiempo y la aplicación del precepto en su actual redacción podrán disipar las dudas acerca de si esta modificación supone la crónica de una muerte anunciada o, por el contrario, el resurgir de la norma.

*Javier Goizueta es abogado y socio director de Vaciero, firma española de referencia en asesoramiento legal a empresas. Desde 1993 hasta 2014, ha sido abogado en Cuatrecasas, director en el área legal de KPMG y 'general counsel' de Gamesa en Latinoamérica. Ha dado clase de Derecho Civil y Mercantil en diversas universidades y másteres jurídicos.