¿Estamos "seguros" en la desescalada?

El riesgo es el elemento esencial del seguro. Si no hay riesgo, no hay seguro. Los riesgos hay que identificarlos, prevenirlos y asumirlos o transferir sus consecuencias económicas, al Sector Asegurador. Asumir las consecuencias económicas de esos riesgos o prestar un servicio que las compense, es la esencia de la actividad aseguradora. En estos momentos, a causa del covid, la cuestión, desde el punto de vista asegurador, es la siguiente:

¿Tiene riesgo de contagio un trabajador al reincorporarse a su puesto de trabajo o un cliente que visita un establecimiento, si la empresa no ha tomado las medidas necesarias y/o correctas de prevención y control, frente al covid? La respuesta es rotundamente sí. ¿Y tiene responsabilidad el empresario si un trabajador sufre daños por contagio de covid-19 en el trabajo o un cliente se infecta en las instalaciones de la empresa? La respuesta también es sí.

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Manuel Ángel Méndez

¿Es demostrable, cuál ha sido el foco de la infección? Lo cierto es que no es necesario demostrar que el foco ha sido el centro de trabajo para provocar una inspección y posibles sanciones administrativas derivadas de la misma. Tampoco es necesario que el foco sea el trabajo, para que el empresario sea responsable, puesto que con el mero hecho de que el empresario tenga conocimiento de un contagio, ya es responsable, si no adopta medidas de forma consecutiva. No obstante, parece muy difícil demostrar el contagio en un establecimiento público, no tanto en el puesto de trabajo. Si el índice de contagios de una empresa en concreto es muy superior a las de su misma actividad y entorno, y puede acreditarse que las medidas adoptadas de prevención han sido inferiores a las razonables, se podrá justificar una reclamación a la empresa por parte de los trabajadores; y si su actividad fuera de atención al público, incluso los clientes supuestamente contagiados, podrían organizar su propia reclamación. Además, cabría una reclamación contra sus administradores, por gestión negligente.

¿El riesgo de las consecuencias económicas de esa reclamación es asegurable? Antes de contestar, debemos hacer varias apreciaciones.

Nuestro Código Civil establece que quien, por acción u omisión, causa un daño a otro (...) está obligado a reparar el daño causado

En primer lugar, para mitigar las posibles consecuencias por responsabilidades administrativas, civiles e incluso penales de los empresarios, debe de publicarse un manual por parte del Ministerio de Sanidad, que establezca las normas mínimas a cumplir para las empresas, cuya actividad se retome y en el que se tipifiquen claramente los hechos generadores de responsabilidad por incumplimiento, así como el régimen sancionador aparejado. Esas normas deben ofrecer seguridad a todos: a los clientes y/o empleados de la empresa, acerca de que su riesgo de contagio está controlado bajo criterios científicos, y al empresario debe ofrecerle la garantía de que, en su cumplimiento, encuentra amparo frente a reclamaciones por negligencia o gestión irresponsable.

En segundo lugar, cabe entender que, a pesar de lo anterior, las posibilidades de reclamar son tan amplias como fecunda sea la creatividad de quien pueda sentirse perjudicado.

Nuestro Código Civil establece que quien, por acción u omisión, causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado (art. 1902 del CC.CC.) Además, referente al colectivo de los trabajadores, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (1995) establece que el empresario está obligado a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en su puesto de trabajo.

Mitigando el posible riesgo para el empresario, las reclamaciones que pueda recibir podrán ser de clientes que consideren que se han contagiado en su local o a través de un producto suministrado por su empresa; o de empleados que consideren que se han contagiado en su puesto de trabajo o de cualquier otro tercero (proveedores, consejeros, etc.).

En la mayoría de las pólizas de Responsabilidad de directivos o D&O no están excluidas las reclamaciones derivadas de una pandemia. No obstante, si existiera una reclamación, sería en última instancia el juez que viera el caso quien determinaría si había o no responsabilidad de la empresa, en cuyo caso actuaría la cobertura de Responsabilidad contratada.

Pandemias y otras amenazas

Este es un terreno desconocido para el Sector Asegurador, que deberá empezar a tomar posición, frente a un riesgo nuevo, que por desgracia y con certeza, se repetirá. El Sector deberá aprender a convivir con pandemias y otras amenazas que puedan provocar un nuevo estado de alarma, como contaminaciones, desabastecimiento de productos o servicios básicos, ciberataques masivos, etc.

De momento, lo esencial es tener un marco de actuación claro y es la Administración quien debe proveerlo, por sectores, de forma que se garantice razonablemente, la seguridad de los clientes y empleados y, en definitiva cualquier tercero, y cuyo cumplimiento proteja al empresario.

De no existir ese protocolo, las patronales de cada sector debieran cubrir ese vacío estableciendo la norma de un nivel mínimo de seguridad y, de no hacerlo, la recomendación al empresario es que actúe, como señalan nuestros códigos, con la diligencia de "un buen padre de familia" o "un administrador ordenado", extremando las medidas de control y protección contra el covid, lo que redundará en beneficio de sus clientes, empleados y, en definitiva, de toda la sociedad, cuya protección es en estos momentos, la máxima prioridad de todos.

Cualquier protocolo que se defina irá cambiando semana a semana en función de los descubrimientos que se realicen acerca del covid

¿Cómo puede actuar el empresario en la situación actual? Aspecto de máxima importancia. Con la actual inseguridad jurídica en la que estamos inmersos, los empresarios desconocen qué medidas deben tomar para garantizar la salud de sus empleados. Por ello, se debe actuar con previsión, identificando los riesgos, con prevención, implantando un protocolo exhaustivo frente a los riesgos derivados del covid. Es de especial relevancia quién suscribirá ese protocolo, siendo lo deseable y lo más recomendable que esté realizado por profesionales del mundo científico/médico del campo epidemiológico y también de medicina preventiva y salud pública, que son, en esencia, los que más criterio técnico tienen sobre el comportamiento y la transmisión del covid, dado que están día a día en la investigación.

Cualquier protocolo que se defina irá cambiando semana a semana en función de los descubrimientos que se realicen acerca del covid. De nada vale lo que alguna gran empresa está realizando, que no es otra cosa que la elaboración de un protocolo interno, generalmente elaborado por el área de Gerencia de Riesgos, Recursos Humanos, Seguridad y la propia Dirección, dado que el criterio de esas personas con relación al covid, como mucho, serán las guías de la OMS que hayan podido leer y lo que hayan visto en TV. Lo que se están jugando las empresas/empresarios es tanto, que no tendría ningún sentido actuar así. Por ello, la recomendación es externalizar este servicio a empresas específicas y siempre que tengan un componente médico-científico importante en la elaboración de los protocolos. Esa es la clave.

Por último, el empresario, una vez identificado el riesgo, puede asumirlo o transferirlo a través de pólizas de seguros.

*Jorge García González es CEO del Grupo SNB