Las leyes penales, frente a la libertad de expresión

Dicen que el Gobierno se plantea la reforma de los delitos de 'mal uso' de la libertad de expresión a fin de que esa clase de hechos no pueda dar lugar a ingresos en prisión, lo cual podría interpretarse como deseo de cambiar las clases de penas sin afectar a la existencia de los delitos. Para completar el panorama, un documento suscrito por unos 200 músicos, actores, directores y otros artistas exige que termine la represión determinada por las letras de canciones u otras manifestaciones plásticas, y que se “expulsen del Código Penal este tipo de delitos que no hacen sino cercenar el derecho, no solo de libertad de expresión, sino de libertad ideológica y artística”.

El problema dista de ser sencillo, incluso partiendo de la necesaria prioridad de la libertad de expresión, esencial para la formación de la opinión en una sociedad democrática. Creo que para debatir sobre esta cuestión, se han de diferenciar dos planos, el de lo que merece ser delictivo (sin entrar en cuál ha de ser la pena adecuada) y el de lo que no debiera ni siquiera estar en el Código penal. Otra dimensión importante es la referente a los valores o derechos que se enfrentan, pues no solo se trata de oponer la libertad de expresión (derecho fundamental) con los también fundamentales derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Si ese fuera el único problema, se podría decir que el TC ha construido una abundante doctrina sobre las condiciones que han de concurrir para dar prioridad de paso a la libertad de expresión, pese a lo cual sigue siendo censurable la subsistencia de un delito como el de injurias, construido a partir de valoraciones sobre fama, prestigio social o autoestima inadmisibles en una ley penal, que hubiera debido de limitarse, a lo sumo, a las injurias 'difamatorias', esto es, la imputación de hechos falsos, lo cual se concilia mejor con la claridad y la seguridad jurídica, y dejar que las expresiones 'valorables' como insultos queden fuera del Código Penal, sin perjuicio de que quien se sienta ofendido pueda acudir a la demanda por daño moral ante la jurisdicción civil.

El enfrentamiento no se produce solo entre libertad de expresión y honor, que, a la postre, son claramente bienes jurídicos de base constitucional expresa y generadores de derechos personales, sino entre la libertad de expresión y otros valores, respetables, pero de inferior rango constitucional, como son, por ejemplo, los sentimientos religiosos (a no confundir con la libertad religiosa y de culto), la importancia de la representación de la nación, como la bandera o el himno, o el respeto a la figura del jefe del Estado. Comenzando por esta última, conviene advertir de que los insultos o alusiones vejatorias al jefe del Estado, sea rey o presidente, están en muchos códigos penales europeos. Cuestión diferente es que eso sea preciso para fomentar el respeto. Pero la cuestión, más allá de ese tema, es que los sentimientos, por su mayoritaria composición subjetiva y dependiente de variables culturales e ideológicas, no pueden colocarse a la misma altura que los derechos fundamentales, lo cual no quiere decir que se trate de un fenómeno marginal e indigno de tutela jurídica, pero eso no significa que esa tutela haya de plasmarse en un delito y una pena.

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El problema se agudiza con las oscilaciones que en esta materia ha tenido el TC cuando ha tenido que optar entre la libertad de expresión y los sentimientos ofendidos, y, en esa línea, destaca la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en pro de la prioridad de la libertad de expresión frente a los sentimientos, por legítimos que estos sean. Pero, aunque el TEDH tenga una vocación de orientar a los tribunales de los Estados que lo reconocen, como es lógico, cada sociedad tiene su propia historia, y eso explica que en Alemania sea delictivo negar el Holocausto o que en España se penalice la exaltación del terrorismo o de los terroristas. Ciertamente, no es posible configurar un 'bien jurídico', que necesita ser objetivado, a partir exclusivamente de un 'sentimiento', y por esa razón el castigo del ensalzamiento de terroristas no puede explicarse como ofensa a un derecho, sino por criterios de razonabilidad y por la existencia de un consenso social mayoritario en torno a que esa conducta sea sancionada penalmente.

Claro es que lo ideal sería que esa clase de comportamientos fueran desapareciendo por la fuerza del rechazo social, pero esa reacción no se consigue por voluntad de la ley, y, por otra parte, y ese es también un enfoque obligado, una sociedad cohesionada en sus valores no debe sentirse alterada u ofendida por comportamientos minoritarios cuyo mayor triunfo es que sus repugnantes soflamas sean capaces de hacer reaccionar al Estado.

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Al inicio de este comentario, aludía al deseo de revisar el Código Penal en orden a evitar penas de prisión para una serie de comportamientos que tienen en común la capacidad de indignar a la mayoría, aunque no dañen bienes jurídicos concretos. Pero si hay que plantearse cuál es la reacción adecuada, creo que se impone interrogarse sobre si es necesario, para la solidez de la democracia y la autoestima colectiva, mantener infracciones penales que, mal que pese a muchos, pueden encontrar acomodo en la libertad de expresión, la cual, no se olvide, no tiene como objeto el derecho a “decir cosas que no molesten”, sino a que cada uno diga lo que quiera, asumiendo las consecuencias, también penales, si lesiona bienes jurídicos ajenos, como sucede cuando, como a veces ocurre, se calumnia, se amenaza o se incita a la violencia o a la discriminación. Pero la afectación de la sensibilidad, que por supuesto legitima otras respuestas también en uso de la libertad de expresión, debiera quedar fuera de las leyes penales, lo cual no significa que haya de quedar fuera del derecho.

No creo que la solución pase por evitar las penas de prisión y en su lugar señalar otras como las de multa, sino por evitar el derecho penal

Por esa razón, no creo que la solución pase por evitar las penas de prisión y en su lugar señalar otras, como las de multa (que si no se pagan pueden llevar a la prisión), sino por evitar el derecho penal. Algunos dirán, escandalizados, que no se puede consentir una recepción popular a terroristas como si fuera la cabalgata festiva que recibe a los Reyes Magos. Eso, sin duda, produce repugnancia a los no adictos a una cierta ideología, pero el recurso a las leyes penales no resuelve nada, y, para colmo, puede fracasar, ya sea en el Tribunal Constitucional o en el TEDH. Cuestión diferente es que el tuétano de los panegíricos pueda valorarse como canto reivindicativo de la necesidad de la 'lucha armada', esto es, del asesinato, en cuyo caso ya no estaremos en el terreno de la ofensa al sentimiento.

Bienvenida, pues, sea la ocasión de revisar si de verdad es útil otorgar las 'palmas del martirio' a quienes se tienen a sí mismos como artistas heterodoxos, que acaso lo son en alguna ocasión, aunque muchas veces no pasan de lenguaraces, maledicentes o raperos irreverentes o provocadores.

*Gonzalo Quintero Olivares, catedrático de Derecho Penal y abogado.