El desorden jurídico como hábitat y el enfado de ERC

No era ningún secreto: ERC apoyaba los Presupuestos a cambio de modificaciones legales que limpiaran las hojas penales de su presidente y de otros correligionarios condenados o pendientes de juicio. El PSOE se avenía a suprimir la sedición y reformar la malversación, presentando la cirugía como operación de estética europea. Junqueras y otros, siguiendo el programa acordado, solicitarían la revisión de su sentencia en relación con lo que no había entrado en el indulto (las penas de inhabilitación).

Pero la Sala Segunda del TS (Auto 20107/2023) decidió rechazar la revisión de las penas dictadas en su día por los delitos de sedición y malversación porque, a su juicio, no se había producido un cambio legislativo que impusiera dicha revisión, salvo en algunos casos menores, estalló el enfado de ERC y la "decepción" del PSOE, ante la irreversible realidad de que se mantenían las penas de inhabilitación que dejan fuera de la vida política ejecutiva o parlamentaria al Sr. Junqueras y a otros, que continuaran en la condición de inhabilitados alguno hasta el año 2031, pues la pena de inhabilitación no fue alcanzada por el indulto que fue concedido mediante RD 460/2021 de 22 de junio, razón por la que los condenados demandaban una revisión de la sentencia que alcanzara concretamente a esa clase de penas y les permitiera presentarse a las próximas elecciones.

ERC ha puesto el grito en el cielo, y su portavoz llegó a calificar a los jueces del TS de atentar contra la voluntad de los parlamentarios

Según se dijo desde medios próximos a los interesados, la clave de su petición de revisión, en lo que se refiere a la malversación, era que el requisito de obrar con ánimo de lucro no se cumplía en relación con los gastos del procés por lo que lo justo era anular la condena por delito de malversación, pero ese razonamiento estaba absolutamente viciado. Y en relación con la sedición, también se pretendía que su supresión daba paso automáticamente a los delitos de desórdenes públicos agravados, lo cual reducía su aplicación a los que hubieran intervenido en la calle en dichos sucesos. Pero ese automatismo ya había sido rechazado por el Magistrado Instructor, que, en cambio, dejaba abierto el paso al delito de desobediencia. La negativa del TS a revisar la condena por esos dos delitos, y, especialmente, las penas de inhabilitación, era la consecuencia del rechazo al argumento de los peticionarios.

Formalmente, la decisión del TS ha disgustado y sorprendido por igual a ERC y al PSOE, pero cuesta creerlo. El PSOE debió prever que la interpretación que de la reforma de la sedición y la malversación no pasaba necesariamente por las benévolas soluciones que pronosticaba, pues desde diferentes sectores se había advertido que la interpretación previsible y ajustada a la ley no llevaba a la rebaja o cancelación de la pena. Pero, al parecer, en el Gobierno (en el que hay tres magistrados) se compartía la extravagante tesis sobre el significado del ánimo de lucro que había de ser la perfecta vía para eliminar la condena por malversación, y dejarla en nada o, a lo sumo, en el tipo atenuado de dar al dinero administrado una "aplicación pública" no prevista, posibilidad que el TS rechaza de plano argumentando que gastar el dinero en cometer un delito de desobediencia no es una "aplicación pública" admisible.

ERC ha puesto el grito en el cielo, y su portavoz, Sra. Vilalta, llegó al extremo de calificar a los jueces del TS de atentar contra la voluntad de los parlamentarios que aprobaron la reforma del CP. Pero lo más interesante (y penoso) es que se acusa a los jueces de no respetar los acuerdos o las motivaciones de los parlamentarios respecto de la reforma, ignorando que el objeto de análisis técnico-jurídico no es el "fin que se habían propuesto ERC y el PSOE", sino la norma tal cual aparece en el BOE.

La Sala Segunda también señala que el delito de sedición era algo más que un delito contra el orden público

El reproche al tribunal es, solo por eso, disparatado, y lo empeoran otros comentarios en los que, una vez más, destacados personajes ligados a UP, puestos en rol de filósofos del derecho progresistas, diferencian entre lo respetable, que es la actividad parlamentaria (en lo que podemos estar de acuerdo todos) y lo inadmisible, que es la artillería judicial, que solo se representa a sí misma, y que opera como un contrapoder incrustado en el Estado imponiendo su voluntad reaccionaria y regresiva, lo cual es una sandez que, además, supone, simplemente, un canto al pisoteo del Estado de Derecho.

También ha enfurecido, especialmente a ERC y UP, que la Sala Segunda del TS se haya "permitido" incluir en su resolución un obiter dictum en el que señala que, tal como ha quedado el CP tras la reforma, han de resultar impunes muchos ataques a la Constitución. Se ha dicho que el Tribunal se excede en sus funciones, sin querer entender que, en la búsqueda del espacio legal idóneo para dar respuesta a la promoción de la ruptura del Estado, así como de otros actos relacionados con ese objetivo final, el juzgador ha de efectuar un juicio de subsunción posible, y es precisamente ese juicio el que puede conducir a manifestaciones como la que hace, precisamente en el momento de confrontar leyes anteriores y posteriores, que es cuando se constata que la actuación orientada a quebrar la unidad del Estado no tiene específico espacio legal que la acoja.

En esa misma línea, la Sala Segunda también señala que el delito de sedición era algo más que un delito contra el orden público, y también, puedo añadir, algo que no solo se orientaba a romper el orden público y que se producía como un acto gravísimo de deslealtad constitucional que se plasmaba en el abierto desprecio al ordenamiento jurídico del Estado y a las Instituciones constitucionales, y, como es lógico, el Tribunal se ve forzado a admitir que, a partir de ahora, esas formas de deslealtad constitucional quedarán fuera del derecho penal salvo que vayan acompañados de actor de violencia o intimidación.

No es descartable que se llegue a exigir una "ampliación del indulto" en su día concedido y que alcance a las penas de inhabilitación

Algunos observadores se preguntan cómo fue posible que Gobierno y ERC estuvieran persuadidos de que la reforma de la malversación había sido perfectamente calculada en orden a beneficiar a los condenados por ese delito en relación con la parte de pena no impuesta (la de inhabilitación). Antes de que la Sala Segunda lo haya dicho expresamente, en la doctrina se había comentado que, si era ese el objetivo, muy posiblemente no se iba a producir el efecto deseado. Algunos llegaron a sugerir que el Gobierno había "engañado" a ERC para lograr la aprobación de los Presupuestos, lo cual no parece creíble, a la vista de la gravedad política del tema. Fue claramente un error de apreciación de la fuerza retroactiva que podía tener la inclusión de la expresa exigencia de ánimo de lucro, sin reparar en que se trataba de un elemento subjetivo-normativo con una larga interpretación jurisprudencial y doctrinal que conducía a conclusiones muy diferentes.

Claro está que tampoco se podía hacer mucho más, salvo que se llegara a la enormidad de excluir de la malversación la aplicación del dinero administrado a cumplir con los objetivos políticos del Partido al que pertenezca el administrador de ese dinero, quepa o no quepa en el presupuesto. Pero es ese supuesto, además del escandaloso resultado de una ley "especial para el caso", se quebraba gravemente la protección jurídica de los recursos públicos.

Los afectados anuncian recurso ante el TC (que difícilmente podrá desautorizar al TS en la interpretación de la legalidad ordinaria) y, como es habitual, ante el TEDH, pero, entre tanto, no es descartable que se llegue a exigir una "ampliación del indulto" en su día concedido y que alcance a las penas de inhabilitación. El art. 6 de la Ley de Indulto advierte que esa clase de penas no quedan indultadas con la pena principal si no se dice expresamente en el acto de concesión de la gracia, y es evidente que eso no se hizo. Tal vez se podría hacer ahora, pero el coste político de una medida de esa importancia sería, cuando menos, significativo, si bien el Gobierno ha dado muestras sobradas de ser capaz de eso y de mucho más, solo que, para llegar a ese puerto, mejor hubiera sido ahorrarnos la travesía.

*Gonzalo Quintero Olivares es catedrático de Derecho Penal y abogado.