Ampliación del preconcurso: una medida beneficiosa que necesita ser regulada

Hace escasos días, ha trascendido al debate público que el Gobierno estaría sopesando extender significativamente los efectos del preconcurso (también llamado comunicación 5 bis) aprovechando la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, referida como directiva de reestructuraciones. Esta norma comunitaria tiene como fin promover una mayor “cultura de la reestructuración temprana”, que favorezca la anticipación y evitación de situaciones de insolvencia. Para ello, coexisten reglas preceptivas de necesaria transposición, junto con la concesión a los estados miembros de ciertos ámbitos de discrecionalidad.

Aunque la transposición de esta norma comunitaria se atisba todavía lejana —el Gobierno ha solicitado a la Comisión Europea una prórroga de un año para su transposición, por lo que el plazo terminaría en julio de 2022—, considero oportuno poner el foco sobre la ampliación temporal del preconcurso que podría traer consigo. Una medida que, siendo beneficiosa y deseable, debería ser introducida con especial cuidado y precisión, por la dificultad del actual contexto económico.

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Antes de seguir, debe recordarse que el preconcurso constituye un instrumento a disposición del deudor (en estado de insolvencia actual o inminente), por el que comunica al juzgado de lo mercantil competente que ha iniciado negociaciones con sus acreedores, con el propósito de obtener adhesiones para una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.

Los dos principales efectos —y beneficios— que esta comunicación presenta para el deudor empresario son, por un lado, que amplía hasta cuatro meses el plazo para cumplir con el deber de instar el concurso voluntario. Y, por otro, que durante tres meses impide que puedan promoverse o continuarse ejecuciones contra los bienes de su titularidad, necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial (con la excepción de las ejecuciones instadas por acreedores públicos).

Según noticias recientes, el Gobierno estaría valorando la posibilidad de extender los efectos del preconcurso hasta los doce meses, esto es, incrementando su duración hasta el límite temporal máximo contemplado en la directiva de reestructuraciones.

De confirmarse esta decisión, el preconcurso se vería fortalecido e incentivaría que las negociaciones entre el deudor y sus acreedores pudieran tener lugar en la fase preconcursal, evitando de este modo que deban producirse en el seno del concurso de acreedores. La conveniencia y necesidad de introducir en nuestro país esta modificación legislativa se ha puesto especialmente de relieve en las reestructuraciones de envergadura y complejidad, para las cuales el ámbito temporal del preconcurso (cuatro meses) ha resultado manifiestamente insuficiente.

Negociación entre las partes

Dicho lo anterior, para asegurar que una ampliación del preconcurso devenga exitosa a todos los niveles, debería ser regulada tomando en consideración tanto el fin legítimo al que sirve esta institución preconcursal, como el marco económico en el que nos encontramos.

Como es lógico y la propia directiva advierte, los efectos jurídicos que despliega el preconcurso (en la jerga de la directiva, “marcos de reestructuración”) solamente tienen razón de ser si respaldan y protegen una verdadera situación de negociación entre el deudor y sus acreedores.

Precisamente por este motivo, la norma contiene un mandato a los Estados miembros para que procuren que las autoridades judiciales y administrativas nacionales puedan levantar el efecto suspensivo de las ejecuciones cuando, entre otras circunstancias, se ponga de manifiesto la imposibilidad de que la negociación mantenida durante el preconcurso culmine con un acuerdo, o cuando dicha suspensión pueda perjudicar a los acreedores injustificadamente.

Esta previsión de la directiva es más que razonable. En ocasiones, el preconcurso ha sido empleado de forma improcedente para bloquear ejecuciones contra los bienes del deudor o, sencillamente, para “ganar tiempo” antes de solicitar el concurso.

El preconcurso se ha empleado para bloquear ejecuciones o para “ganar tiempo” antes de solicitar el concurso

En el contexto económico actual e inminente no puede dejar de advertirse el riesgo de que, a la finalización de la moratoria concursal en la entrada del año 2022, le pudiera seguir un uso ilegítimo de un preconcurso con una duración extendida.

Debe tenerse en cuenta que, a principios del año próximo, el tejido empresarial español ya acumulará las secuelas de una moratoria concursal, que, como mínimo, se habrá extendido más de un año y medio (desde la declaración del estado de alarma en marzo de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2021). Son muchas las voces que alertan de que la moratoria estaría provocando que empresas inevitablemente abocadas a la insolvencia, pero que siguen en el tráfico jurídico, erosionen la solvencia de aquellas otras que, afrontando transitoriamente dificultades, sí presentan proyectos viables a futuro.

Como se adelantaba, este riesgo económico podría incrementarse si, tras ese período de más de un año y medio de moratoria concursal, pudiera acudirse a un preconcurso ampliado hasta doce meses, que no responda a una verdadera situación de negociación del deudor con sus acreedores.

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Para evitar lo anterior, la directiva de reestructuraciones contempla diversos mecanismos —algunos de ellos novedosos para nuestro ordenamiento jurídico— que, adecuadamente transpuestos, podrán reducir o incluso eliminar el riesgo enunciado.

Entre ellos se encuentran, a modo de ejemplo, que la mayoría de los acreedores puedan solicitar de los tribunales el levantamiento del efecto suspensivo del preconcurso cuando no respalden las negociaciones, que se supedite la concesión de la máxima duración del preconcurso a la previa justificación de que se han logrado avances en las negociaciones, e incluso que sea nombrado un “administrador en materia de reestructuración” (siguiendo la terminología de la directiva) para que asista al deudor.

En todo caso, y teniendo en cuenta lo expuesto, quien suscribe este comentario consideraría beneficioso que, en el marco de la transposición de la directiva de reestructuraciones, el legislador nacional amplíe la duración del preconcurso al tiempo que garantice un uso legítimo de esta institución.

* David García Martín es abogado de Uría Menéndez