Insolvencia punible: más allá del concurso de acreedores

Uno de los objetivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal (en adelante CP) era la de "facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa y que ponen en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico". Y vaya si lo ha intentado, aunque serán nuestros juzgados y tribunales los que nos digan si lo ha conseguido.

Tras la reforma operada por la referida Ley, el delito de insolvencia punible no requiere de la previa declaración de concurso como requisito de procedibilidad, pues solo necesita, como presupuesto de la acción, que el deudor haya dejado de cumplir regularmente con sus obligaciones de pago (artículo 259.4 CP) y, por tanto, se puede dirigir la acción penal contra el deudor, sin necesidad de la previa declaración formal o judicial de insolvencia en un procedimiento concursal. Este hecho tiene un efecto trascendental, pues convierte el delito de insolvencia punible en una herramienta totalmente independiente de procedimiento concursal para que los acreedores puedan hacer valer sus derechos frente a sus deudores.

Pero es que, además, la reforma ha dotado a la insolvencia punible de una eficacia que viene a reemplazar a la calificación concursal, pues la casuística recogida en los artículos 259 a 261 CP contiene todos los supuestos regulados en la legislación en relación con la calificación culpable. A lo que debemos añadir, que el artículo 259.1.9ª CP recoge una cláusula general de carácter abierto que permite imputar por insolvencia punible "cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial", y ello unido a que el artículo 259.3 CP también tipifica la comisión imprudente del delito, nos lleva a afirmar que el legislador ha proyectado la insolvencia punible más allá del ámbito concursal y también empresarial.

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Con la actual regulación en la que se tipifica, no solo cualquier conducta que constituya una infracción grave del deber de diligencia, sino los comportamientos de pura imprudencia o falta de diligencia y de responsabilidad al tomar decisiones económicas, se abre la puerta a la posible imputación por cualquier conducta propia de una gestión irregular del patrimonio personal como son los casos de sobreendeudamiento activo, es decir, aquellos casos en los que un consumidor se endeuda por encima de sus posibilidades, sin atender a su nivel de ingresos y gastos, asumiendo sus obligaciones mediante la financiación. Dejando fuera el sobreendeudamiento pasivo, entendido como aquella situación en la que el deudor se ve desbordado por contingencias inesperadas e imprevisibles, como puede ser la pérdida del puesto de trabajo.

Un caso típico del sobreendeudamiento activo es el uso irresponsable y desaforado de la tarjeta de crédito para la adquisición de bienes de consumo, que cause o, en su caso, agrave la insolvencia del deudor. Esta conducta es un grave problema social que, sin embargo, con la redacción actual del delito de insolvencia punible, puede conllevar pena de prisión para el causante.

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También decimos que va más allá del ámbito empresarial porque no hace ninguna distinción entre el deudor-empresario y el deudor-consumidor, y esta falta de distinción entre empresarios y consumidores, sobre todo en relación con la cláusula abierta (artículo 259 1. 9ª CP) y la insolvencia imprudente del artículo 259.3 CP, es objeto de muchas críticas por parte de la doctrina, ya que consideran que, además de ser muy cuestionables, tanto por su redacción abierta, en el primer caso, como por la sobre criminalización de ilícitos mercantiles, en el segundo, que hasta ahora se venían resolviendo en la calificación concursal, esta penalización podría ser admisible en el caso de deudores empresarios y, particularmente, de sociedades mercantiles, para los que la legislación mercantil exige una cualificación en su deber de diligencia, pero no para el deudor consumidor.

Llegados a este punto, serán los juzgados y tribunales los que tengan que delimitar su aplicación, pero lo cierto es que, tras la reforma del año 2015, y al margen de los reproches doctrinales, la insolvencia punible ha dejado atrás su carácter accesorio del concurso de acreedores, subrayando su absoluta autonomía, ensanchando de forma muy significativa su ámbito de aplicación, convirtiéndose así en un valioso instrumento para que los acreedores puedan reclamar sus derechos.

* Francisco Javier Cabrera es 'counsel' en Martín Molina Abogados.