La exención de dividendos: muchas preguntas y una única respuesta

La Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, introdujo modificaciones relevantes en la exención de dividendos y plusvalías por la venta de participaciones cualificadas regulada en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS). Centrándonos en los dividendos, la nueva regulación, aplicable a los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2021, establece que el importe de los dividendos "se reducirá, a efectos de la aplicación de dicha exención, en un 5 por ciento en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones".

Esta modificación normativa se está entendiendo como una reducción a la exención por dividendos del 100% al 95%. Es decir, como norma general, el coste fiscal para la sociedad que recibe los dividendos cualificados será del 1,25% (por ejemplo, importe del 5% de dividendo no exento por tipo de gravamen del 25%). Si, por ejemplo, hubiese 10 distribuciones en cadena, el coste hasta llegar a la sociedad matriz sería algo inferior al 12,5% del dividendo.

Es más, esta interpretación genera multitud de discusiones técnicas: ¿es compatible esta limitación con aquellos convenios para evitar la doble imposición que establecen un régimen de exención?; ¿debe practicarse retención en las distribuciones de dividendos sobre el 5% no exento?; ¿cabe aplicar deducción para evitar la doble imposición por el 5% no exento?; ¿cómo afecta al régimen de Entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE)?; ¿conlleva que, por ejemplo, sociedades holding extranjeras que consideren los dividendos 100% exentos deban transparentar sus rentas a sus matrices españolas (transparencia fiscal internacional o TFI)?; ¿y que aplique la TFI incluso si las sociedades extranjeras residen en la Unión Europea?; ¿al aplicar la TFI, la plusvalía obtenida en la transmisión de estas sociedades holding no tendría derecho a exención alguna en el Impuesto sobre Sociedades?…

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En algunos supuestos, la Dirección General de Tributos ha dado su opinión, favorable al contribuyente (no debe practicarse retención, no perjudica el régimen de distribución por una ETVE), pero las respuestas son cuestionables con una interpretación de exención del 95%. No obstante, a pesar de ser muy conflictivo, entiendo que esta interpretación no es correcta y que la exención de dividendos sigue siendo del 100%.

Con esto no quiero decir que la nueva normativa no implique coste alguno, ya que la sociedad receptora de los dividendos deberá netear el ajuste negativo del 100% de los dividendos con un ajuste positivo por importe del 5% de los mismos en concepto de "gastos de gestión referidos a dichas participaciones". Eso sí, si la sociedad que recibe dividendos incurre en gastos inferiores al 5% de los mismos, el ajuste positivo no debería exceder de los gastos incurridos.

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Seguidamente, resumo las reflexiones que me llevan a mantener esta postura.

En primer lugar, para los dividendos intracomunitarios, la regulación actual deriva de la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre de 2011. Es objetivo de esta Directiva comunitaria "eximir de retención en origen los dividendos y otros beneficios distribuidos por filiales a sus sociedades matrices, y eliminar la doble imposición de esas rentas en la sociedad matriz". El artículo 4 de esta Directiva permite a los Estados miembros considerar los dividendos como exentos o permitir una deducción para evitar la doble imposición.

En caso de exención, el apartado 1 del artículo 4 de la citada Directiva establece que los Estados miembros de la entidad matriz se abstendrán de gravar dichos beneficios (los dividendos). Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo permite a los Estados miembros establecer que los gastos que se refieren a la participación y las minusvalías derivadas de la distribución de los beneficios de la sociedad filial "no sean deducibles del beneficio imponible de la sociedad matriz". Y que, "si, en dicho caso, los gastos de gestión referidos a la participación quedasen fijados a tanto alzado, la cuantía a tanto alzado no podrá exceder de un 5% de los beneficios distribuidos por la sociedad filial".

Si la sociedad incurre en gastos inferiores al 5%, el ajuste positivo no debería exceder de los gastos

En resumen, el apartado 1 establece que los dividendos no se gravarán, mientras que el apartado 3 limita la deducción de los gastos. Si los ingresos no se gravan, aunque los gastos no sean deducibles, nunca puede implicar tributación alguna el ingreso del dividendo. La Directiva parece permitir que los gastos se estimen a tanto alzado como el 5% del ingreso de los dividendos. Pero lo que nunca podrá pasar es que este importe sea superior al gasto total, porque el ajuste por el exceso no correspondería a gasto alguno.

Es más, esto es acorde con la exposición de motivos de la Ley 11/2020, que menciona que se modifica la LIS "para prever que los gastos de gestión referidos a tales participaciones no sean deducibles del beneficio imponible del contribuyente". También con que el articulado de la LIS aclare que la reducción en la exención es "en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones".

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Una vez aclarada la interpretación que considero correcta, esto es, que la exención por dividendos sigue siendo del 100% (sin perjuicio de la limitación a la deducibilidad de gastos), la respuesta a las preguntas formuladas al inicio de este escrito, parece más sencilla: sí existe compatibilidad con los convenios para evitar la doble imposición que establezcan un régimen de exención; no debe practicarse retención; no cabe aplicar deducción para evitar la doble imposición alguna si aplica la exención; no se perjudican las distribuciones por una ETVE; las sociedades extranjeras, sean comunitarias o extracomunitarias, no por recibir dividendos cualificados que estén 100% exentos deberán ser transparentes; no se tiene por qué ver perjudicada la exención de plusvalías por la venta de dichas sociedades holding extranjeras…

Siendo esta la interpretación que considero correcta respecto de la limitación de la exención de dividendos intracomunitarios, entiendo que la misma debe darse a la exención de dividendos recibidos de sociedades españolas o extracomunitarias, así como de plusvalías por la venta de participaciones cualificadas, al estar la limitación del 5% regulada en los mismos términos por la LIS.

Finalmente, no puedo dejar de admitir que esta interpretación es controvertida. Y que, aun aceptándola, habrá que analizar sus implicaciones caso a caso.

* Pelayo Ramón Oraa Gil es socio del área fiscal en KPMG Abogados.