La mejor defensa es una buena norma: a propósito del APLO del Derecho de Defensa

El 30 de agosto de 2022 se anunció la aprobación en Consejo de Ministros del Anteproyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa. La norma fue anunciada como pionera en Europa, fijándose como objetivo "conseguir que las personas conozcan el verdadero y completo alcance que tiene el derecho a la defensa, así como que exista una guía de actuación para los operadores jurídicos".

Más allá de las criticadas soflamas programáticas, el texto del anteproyecto y su Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) nos permiten centrarnos en su pretendido alcance y contenido y, también, en sus aparentes lagunas.

El anteproyecto establece el derecho a recibir una "asistencia jurídica eficaz" (art. 4.1) y una "asistencia letrada de calidad" (art. 8). No obstante, ni la norma ni la MAIN definen estos conceptos; tampoco si "asistencia jurídica" y "asistencia letrada" (incluidos en el Capítulo II sobre el derecho de defensa de las personas) son sinónimos o, por otra parte, cuál es el sentido y alcance de esa eficacia y calidad. También se dice que la prestación de dicha asistencia corresponde en exclusiva al "profesional de la abogacía" (art. 4.2), pero no se mencionan ni regulan los efectos del intrusismo profesional.

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Prosigue el anteproyecto estableciendo la libertad para elegir y renunciar al profesional de la abogacía "sin perjuicio de las excepciones que puedan prever las leyes por razones justificadas" (art. 5.1). La pregunta aquí es obligada: ¿queremos abrir la puerta a una eventual legislación que imponga la elección o la continuación de una asistencia letrada indeseada? Asimismo, se establece la obligación de emplear un lenguaje claro en los actos, resoluciones y comunicaciones procesales (art. 9) "sin perjuicio de la necesidad de utilizar el lenguaje técnico-jurídico para garantizar la precisión y calidad". Es loable la incorporación de este precepto, si bien se echa en falta un mayor desarrollo.

Se ha señalado como novedad que se regule en norma de rango legal la posibilidad de solicitar la hoja de encargo: "toda persona podrá solicitar que la contratación de los servicios jurídicos de defensa se formalice por escrito en una hoja de encargo profesional o medio equivalente, en el que constará la información de los derechos que le asisten, los trámites esenciales a seguir en función de la controversia planteada y las principales consecuencias jurídicas inherentes a su decisión, así como del presupuesto previo con los honorarios y costes derivados de su actuación" (art. 14). Nótese que su obligatoriedad operaría solo cuando sea pedida.

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Ahora bien, ¿en qué momento puede y debe pedirse?, ¿qué ocurre si se formalizan servicios jurídicos verbalmente y se exige su entrega tiempo después (por ejemplo, cuando surge una discrepancia)?, ¿precluye tal derecho? Por otro lado, ¿qué consecuencias acarrea no entregar la hoja de encargo pedida en tiempo y forma? Nada se dice al respecto.

Sobre el secreto profesional, se prevé que "todas las comunicaciones mantenidas entre un profesional de la abogacía y su cliente tienen carácter confidencial y solo podrán ser intervenidas en los casos y con los requisitos expresamente recogidos en la ley" (art. 15.1). Será interesante ver cómo se conjuga este amparo frente a la controvertida regulación del secreto profesional en el ámbito tributario de la DA 24ª de la LGT tras la transposición de la DAC 6. Tampoco parece, además, que el anteproyecto haga una distinción excluyente en detrimento del abogado de empresa.

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Resulta muy interesante la declaración de inadmisibilidad de prueba aportada al procedimiento en quiebra del secreto profesional (art. 15.3). En la práctica supondría el destierro de una cuestionable jurisprudencia menor que admitía su aportación porque el Estatuto General de la Abogacía Española y el Código Deontológico no son normas de rango legal. Otra aportación positiva es la consagración de la libertad de expresión del profesional de la abogacía en ejercicio de su función, sujeta siempre "al significado de las concretas expresiones, al contexto procedimental y a la necesidad para la efectividad del derecho de defensa" (art. 16).

El anteproyecto también dispone que "el profesional de la abogacía con discapacidad tiene derecho a utilizar la asistencia y apoyos que requiera para desempeñar de forma eficaz el ejercicio profesional del derecho de defensa" (art. 17). Ahora bien, la DF 1º rebaja la naturaleza de esta garantía a Ley Ordinaria. Ello merece mayores explicaciones, pues pareciera que se pretende la exclusión del amparo constitucional por su infracción.

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Llama la atención que la norma disponga que "los procedimientos disciplinarios derivados de los incumplimientos de los deberes deontológicos se iniciarán de oficio" (art. 19.3) sin contemplar la legitimación de terceros; máxime cuando el Código Deontológico obliga en su art. 9.4 a denunciar cuantas infracciones deontológicas se conozcan.

Por último, se consagra a los Colegios como garantes del derecho de defensa (art. 20), imponiendo al CGAE el dictamen de "circulares deontológicas" interpretativas del Código Deontológico (art. 22) —al estilo de las Formal Opinions de la American Bar Association— que sin duda aportarían una mayor transparencia y homogeneización de criterios. Igualmente, se articula un sistema de competencia en materia disciplinaria a favor de los Consejos Autonómicos y del CGAE (art. 23) que podría ayudar a remediar aquellos conflictos positivos y negativos de competencia territorial causados por actuaciones que excedan el ámbito de actuación de un Colegio, si bien no se establecen normas específicas sobre la instrucción de expedientes en tales casos contra sus propios miembros.

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Hay que reconocer la dificultad del anteproyecto y aplaudir su encomiable propósito. Pero ello no puede justificar la aprobación de una Ley Orgánica que dice consagrar el derecho de defensa rebajando varios de sus preceptos a Ley Ordinaria y cuyo texto pareciera (a veces) atender más a paliar tautológicamente el horror vacui legislativo que a establecer salvaguardas efectivas.

Aún queda mucho recorrido: audiencia e información pública, peticiones de informes y dictamen del Consejo de Estado. Aprovechemos este tiempo para pulir la norma y abordar con valentía y decisión todas aquellas cuestiones pendientes o que no estén correctamente resueltas. El derecho de defensa nos va en ello.

* Javier Martínez Díaz es abogado y vocal de la Junta Directiva de la Agrupación de Jóvenes Abogados de AJA Madrid.