La ley de servicios digitales de la UE: la nueva era de plataformas y 'marketplaces'

“Lo que es ilegal offline, también debe serlo online”. Así iniciaba la presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen, la presentación de la Ley de Servicios Digitales (el DSA, por sus siglas en inglés: Digital Services Act). El DSA es la mayor reforma legislativa en los últimos 20 años dirigida a regular los contenidos en Internet y la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios (especialmente plataformas en línea). Forma parte de un ambicioso paquete normativo propuesto por la Comisión Europea para regular el entorno digital y viene acompañado de otros instrumentos legislativos destinados a combatir la difusión de contenidos ilícitos en línea (como, por ejemplo, contenidos terroristas o de abuso sexual de menores), así como a regular la publicidad de carácter político que, en su conjunto, establecerán un nuevo marco legal para las plataformas digitales de servicios intermediarios.

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Además de ser ambiciosa en su alcance, ha sorprendido la rapidez con la que se ha completado el proceso legislativo: un acuerdo político que se alcanzó tan solo 18 meses después de que la Comisión Europea lo propusiera en diciembre de 2020. Además, es probable que empiece a aplicarse a las plataformas digitales y motores de búsqueda de “muy gran tamaño” designados por la Comisión este mismo año. La Comisión tomará su decisión con base en la información que las plataformas y motores de línea deben publicar hasta hoy, 17 de febrero, en sus sitios web, sobre el número de sus usuarios activos en la UE.

Este paquete normativo europeo y, en particular, el DSA, no sólo tendrá un enorme impacto en la experiencia en línea de los ciudadanos de la UE, sino que, probablemente, influirá en la manera en que se aborde la regulación de los contenidos en Internet a nivel mundial debido al efecto Bruselas, término acuñado por la profesora Anu Bradford de Columbia Law School.

Responsabilidad de las plataformas en línea

El DSA ha mantenido las mismas protecciones en materia de alojamiento (hosting), de memoria caché (caching) y de mera transmisión (mere conduit) que se introdujeron con la Directiva europea sobre Comercio Electrónico del año 2000, que fue transpuesta a la legislación española mediante la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Se mantiene así el principio de que los prestadores de servicios intermediarios no están sujetos, ni de iure ni de facto, a una obligación general de monitorización, sino que se rigen por el mecanismo de "notificación y retirada".

Por tanto, un prestador de alojamiento únicamente será responsable de los contenidos ilícitos si, al tener conocimiento efectivo de la ilegalidad, no retira o impide el acceso a los contenidos rápidamente. Asimismo, los prestadores de servicios intermediarios se verán beneficiados por una disposición del buen samaritano por la que no perderán su protección basada en el principio general de no monitorización por el mero hecho de realizar investigaciones e identificar y retirar contenidos ilícitos por iniciativa propia.

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Por otro lado, el DSA define con mayor precisión la responsabilidad de las plataformas en línea cuando hablamos de consumidores: las plataformas en línea, como, por ejemplo, los marketplaces, seguirán siendo responsables cuando induzcan a un "consumidor medio" a creer que la información, o el producto o servicio que están adquiriendo, son proporcionados por la propia plataforma o por una persona que actúa bajo su autoridad o control. Este será el caso, por ejemplo, cuando una plataforma en línea oculte la identidad de un comerciante hasta después de la celebración del contrato entre comerciante y consumidor, o cuando una plataforma en línea comercialice un producto o servicio en su propio nombre y no en nombre del comerciante que realmente lo suministrará.

Regulación de contenidos vs. libertad de información

Cualquier intento de regular los contenidos generados por los usuarios entraña grandes dificultades y plantea cuestiones complejas sobre el equilibrio entre los derechos fundamentales de libertad de expresión e información, la lucha contra contenidos ilícitos en Internet y las limitaciones prácticas para moderar dichos contenidos a gran escala.

El DSA parece adoptar una postura poco intervencionista: salvo en el caso de las plataformas de muy gran tamaño, las obligaciones de supervisar los contenidos de las plataformas en línea son limitadas. En cambio, el nuevo régimen parece estar más orientado a empoderar a los usuarios, otorgándoles el derecho a reclamar la retirada de contenidos e incluso a recurrir extrajudicialmente si no están satisfechos con la forma en que se ha tramitado la reclamación. Se trata de un cambio significativo para muchas plataformas, que tendrán que ser mucho más transparentes sobre sus procesos de moderación de contenidos y destinar recursos a la gestión de reclamaciones. Aunque se prevén algunas excepciones para las pequeñas empresas y microempresas, esto supondrá un importante esfuerzo técnico y operativo para muchas organizaciones.

El DSA es poco intervencionista: las obligaciones de supervisar contenidos son limitadas, salvo para plataformas de muy gran tamaño

El nivel de regulación más estricta se aplica sin duda a las “plataformas en línea de muy gran tamaño” y a los "motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño", esto es, aquellos que tengan más de 45 millones de usuarios activos (una cifra equivalente al 10% de la población de la UE) y que sean designados como tales por la Comisión Europea. Estas plataformas y motores de búsqueda tienen un alcance amplio y un impacto significativo a la hora de influir en la forma en que los usuarios europeos obtienen información y se comunican en línea, por lo que deberán evaluar cualquier riesgo “sistémico” que se derive del diseño o funcionamiento de sus servicios incluyendo, por ejemplo, el uso de inteligencia artificial, así como aplicar medidas adecuadas de control de riesgo, proporcionar a los usuarios la opción de acceder a sistemas de recomendación que no estén basados en la elaboración de perfiles, hacer público un repositorio de información sobre los contenidos publicitarios difundidos, o someterse a auditorías anuales e independientes para evaluar su grado de cumplimiento con el DSA.

Panorama internacional

Estamos ante un verdadero tsunami de leyes dirigidas a regular los contenidos en línea no solo en la UE, sino en todo el mundo: el proyecto de ley de seguridad en línea (Online Safety Bill) del Reino Unido, la Ley de protección contra falsedades y manipulación en línea de Singapur, las Directrices para intermediarios y el Código de ética de medios digitales de la India, etc. Incluso en Estados Unidos, donde existe una fuerte protección a la libertad de expresión garantizada por la Primera Enmienda, se han propuesto leyes de regulación de contenidos en línea. Por ejemplo, la Ley de Alto a la Censura de las Redes Sociales (Stop Social Media Censorship Act) de Florida o el Proyecto de Ley 20 de Texas (Texas House Bill 20).

Es probable que cada país desarrolle leyes de regulación de contenidos siguiendo sus propias tradiciones y posturas nacionales (en particular en relación con la relevancia que se otorgue a la libertad de expresión frente a la privacidad y la seguridad de los usuarios en Internet). Aunque existen, y seguirán existiendo, aspectos comunes en esta rama emergente del Derecho, todo apunta a que el panorama mundial estará fragmentado y no será uniforme.

* Ceyhun Necati Pehlivan, abogado en Linklaters.