El despido como un acto de riesgo empresarial

Dicen los que saben de economía aplicada al mercado laboral que hay un efecto directo entre las barreras de salida —extinciones, despidos— y las barreras de entrada —contratación—. Cuanto mayores son las primeras, menores contrataciones se producen.

Ciertamente, en los últimos tiempos, las dificultades para el empresario se han incrementado de forma muy notable. Que esto es una mala noticia para la economía y el empleo es un hecho incontestable. Si nos centramos en el ámbito laboral —a lo que, por supuesto, habría que añadir lo financiero, comercial, operaciones, etc.—, podemos afirmar que al tsunami normativo del Covid-19 (con reales decretos leyes a un ritmo nunca antes conocido), le ha seguido otro aluvión legislativo en los últimos tiempos, en el que hay modificaciones a normas laborales de forma recurrente.

Nos estamos refiriendo tanto al registro horario como al retributivo, al trabajo a distancia, al plan de igualdad, al plan anti-acoso laboral y sexual, al protocolo de protección del denunciante, al protocolo de protección trans, a la ley de familias y su impacto en el ámbito laboral, a la ley de empleo y las nuevas funciones de los inspectores de trabajo en los despidos colectivos. Podríamos continuar, incluso citar la reforma laboral de finales del 2021 y su deficiente técnica legislativa, pero sería atosigar demasiado al paciente lector.

Me parece interesante detenerme en la cuestión del acto extintivo. Esto es, la decisión unilateral de la empresa por la que pone fin a la relación laboral, asumiendo en muchos casos la improcedencia del despido y el abono de la correspondiente indemnización. Hasta hace pocos años existía una considerable seguridad jurídica a la hora de realizar los despidos, tanto disciplinarios como objetivos, conociendo perfectamente las consecuencias legales de los mismos. Sin embargo, ahora, antes de despedir, la empresa tiene que analizar y tener en cuenta multitud de cuestiones y riesgos, citando a continuación los más relevantes:

• Posibilidad de impugnación individual de las causas objetivas en un despido colectivo que finalizó con acuerdo (hasta hace muy poco, no cabía).
• Riesgo de nulidad de los despidos en caso de estar el trabajador en situación de baja médica, a raíz de la publicación el julio del año pasado de la Ley 15/2022. En la actualidad, con disparidad de criterios en sede judicial.
• Fomento de las "indemnizaciones complementarias/disuasorias" en algunas resoluciones judiciales. De hecho, es ya notorio en las demandas un incremento de las peticiones de indemnizaciones adicionales por daños y perjuicios.
• Riesgo de improcedencia de los despidos disciplinarios por no hacer con anterioridad el trámite de audiencia previa al trabajador, según alguna sentencia de un tribunal superior de justicia.
• Despidos nulos, aunque no se esté estrictamente en los casos de la "nulidad objetiva" del Estatuto de los Trabajadores, así como los casos de nulidad por "discriminación refleja" (caso por excelencia: el despido del marido de la mujer embarazada).
• Incertidumbre en torno al artículo 2 del Real decreto-ley 9/2020 (conocida como la "mal llamada prohibición de despedir"), hasta que el Tribunal Supremo lo aclaró a principios del 2022: los despidos con causa objetiva Covid-19 no eran nulos, sino improcedentes o, en su caso, procedentes. Pero claro, ya habían pasado casi dos años, y muchas empresas dejaron de ajustar sus plantillas por el temor a que fueran declarados nulos dichos despidos. Esto ha resultado especialmente gravoso para las pequeñas y medianas empresas.

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Así, entre la excesiva —y mal redactada en muchas ocasiones— producción normativa y las sentencias peligrosamente "creativas" de algunos juzgados y tribunales, el despido ha pasado a ser un acto de alto riesgo, con mucha mayor inseguridad jurídica y económica que hasta hace poco tiempo. Todo ello conlleva inevitablemente un incremento de coste para las empresas en el corto plazo, y una reducción de la contratación en el medio y largo plazo.

Creo que resulta evidente que este entorno jurídico de incertidumbre e inseguridad es un claro desincentivo a la contratación laboral. Nadie duda de que el empleo es un bien a proteger, la base para una mejor política social. Sin empleo, el consumo, el ahorro y la inversión se estancan. Y eso es letal. Confiemos en que esta deriva finalice pronto. Por el bien de las empresas. Por el bien de los trabajadores. Por el bien de la economía. En definitiva, por el bien de la sociedad y de todos los que formamos parte de ella.

* José María Fernández Mota es socio de Laboral de Ontier.