Un mecanismo de resolución de disputas contra Estados más allá de las renovables

Viernes. Son las 14.30 horas. El teléfono suena en el despacho del titular de la cancillería. La llamada es interna y urgente. No puede esperar para el lunes. Una empresa sueca ha interpuesto un arbitraje multimillonario contra el Estado ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial y se espera una respuesta inmediata. Sorpresa, caos. El titular de la cancillería no entiende qué es un arbitraje de inversión ni por qué los servicios jurídicos no le facilitan más información. Es como si nadie supiera nada.

Esta situación, que se produjo, sin duda, en la cancillería alemana tras la iniciación del arbitraje por la sueca Vattenfall, se ha repetido en todos y cada uno de los Estados europeos demandados mediante el mecanismo de arbitraje de inversiones: España, Italia, República Checa, entre otros. Y en un buen número de países del mundo, en los últimos treinta años. En concreto, 132 Estados han sido demandados en uno o más arbitrajes de inversiones, según las cifras de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).

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El arbitraje de inversiones, antaño área de práctica sofisticada ofrecida a grandes corporaciones exclusivamente por (caras, si no prohibitivas) firmas de abogados en Londres y Washington, es ahora un área de práctica de la que disponen un buen número de despachos en nuestro país, internacionales principalmente, pero también firmas netamente nacionales.

El arbitraje de inversiones ya no se percibe como un mecanismo de justicia privada al alcance exclusivamente de grandes empresas que plantean arbitrajes multimillonarios contra los Estados en desarrollo. Al contrario, se presenta hoy día como una vía regular y especializada de reclamación al Estado —también a Estados desarrollados— por un creciente número de empresas extranjeras, que han sufrido un perjuicio en sus intereses derivado de una actuación administrativa de naturaleza legislativa o ejecutiva. Incluso la Comisión Europea propone diversas medidas regulatorias que, en el futuro, permitirán que este mecanismo de resolución de disputas esté al alcance de las pequeñas y medianas empresas europeas.

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El arbitraje de inversiones, per se, es un mecanismo de resolución de disputas no exento de polémica. De hecho, en países como Alemania, Francia o Australia una parte relevante de la sociedad civil se ha posicionado de manera muy crítica. Se cuestiona que tres árbitros (normalmente abogados de origen anglosajón, hombres y de cierta edad), actuando algunas veces como "jueces" y otras como abogados, desde lujosos hoteles vayan a decidir sobre cuestiones vinculadas al desarrollo de las políticas de un país; como la política energética en el ámbito de las energías renovables en el caso de España, Italia o la República Checa o la política sanitaria.

La sociedad civil cuestiona que tres árbitros vayan a decidir desde un lujoso hotel el desarrollo de las políticas de un país

Además, la falta de una instancia de revisión de los laudos arbitrales, y el consiguiente riesgo de decisiones contradictorias ante unos mismos hechos, así como sus elevados costes, han dado lugar a que se hable de "justicia privada" para grandes corporaciones. En este contexto, cabe hacer notar que en el seno de Naciones Unidas, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés) está discutiendo en la actualidad propuestas de reforma del sistema de arbitraje de inversiones, que incluyen un nuevo código de conducta para árbitros, preparado conjuntamente por las Secretarías del CIADI y de UNCITRAL que limitará el número de roles que un mismo individuo puede desempeñar en esta área de práctica, un mecanismo de apelación, así como la propuesta europea para un eventual tribunal permanente de resolución de disputas que ponga fin a la dispersión actual de tribunales creados para resolver una sola disputa.

En el ámbito de la Unión Europea (UE), en la que opera la libre circulación de capitales, la subsistencia de acuerdos de protección de inversiones intracomunitarios o entre Estados miembros ha sido expresamente rechazada por el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) en el caso Achmea y los Estados miembros han sido compelidos a denunciarlos.

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Cabe señalar dos principales consecuencias de esta situación. Por una parte, además de la denuncia de los convenios bilaterales existentes entre los miembros de la Unión, algunos están ya en proceso de denunciar la Carta Europea de la Energía (ECT, por sus siglas en inglés), que habilita el uso de este mecanismo para resolver las controversias entre inversores y Estados; y ello con el fin de impedir que surjan nuevas denuncias de inversores comunitarios. Por otra parte, en los procedimientos ya iniciados, los Estados miembros demandados han esgrimido la llamada "excepción intracomunitaria" para tratar de lograr resoluciones de falta de jurisdicción favorables a sus intereses, apoyándose en la incompatibilidad de estos arbitrajes con el Derecho de la Unión.

En la opinión pública española no ha existido una fuerte reacción en contra de este mecanismo que implica una excepción al principio de sometimiento a los mismos tribunales de justicia para todos los ciudadanos. Así, mientras en el Congreso de los Diputados se ha denunciado que los tribunales arbitrales "no tiene nada que ver con las garantías y principios por los que se rigen los verdaderos tribunales de justicia" existiendo "numerosos casos de empresas que demandan y terminan ganando a los Estados por tomar decisiones de protección de la salud pública y del medio ambiente", perdiendo "miles de millones de euros en indemnizaciones a inversores" y "encontrándose con las manos atadas a nivel regulatorio", los medios de comunicación solo se han hecho eco de los intentos de ejecución de los laudos dictados en contra de los intereses del Estado, como en el caso de España, sin cuestionar apenas la legitimidad del mecanismo.

Es el momento de llevar a cabo un debate sereno sobre el arbitraje como mecanismo para resolver disputas entre inversor extranjero y Estado

Es el momento de llevar a cabo en España un debate sereno y constructivo sobre el arbitraje como mecanismo para resolver las disputas entre inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión. Ello tanto en las instancias políticas como técnicas; y sin dejar de lado un debate público al que la sociedad tiene derecho en aplicación de los principios de transparencia y publicidad activa que han de regir toda actividad pública.

* Carmen Otero García-Castrillón es directora del Instituto de Estudios de Investigación y Postgrado del Centro Universitario Cardenal Cisneros.

* José Luis Gómara es director del Curso de Experto en Arbitraje de Inversiones.