Europa y las sociedades fantasma: ¿habrá Directiva?

Hace ya más de años que se publicó la Propuesta de Directiva para evitar el uso indebido de sociedades fantasma con fines fiscales, que debía haber entrado en vigor el 1 de enero de 2024. La propuesta se enmarca en un contexto de múltiples iniciativas en el ámbito de la fiscalidad internacional, muchas de ellas a nivel europeo, que tratan de establecer unas normas de juego más justas y más homogéneas para todos.

Sin entrar a valorar dónde está el límite entre la economía de opción de una persona o empresa para intentar maximizar la eficiencia fiscal de sus inversiones y el abuso en el ejercicio de dicha maximización, lo cierto es que la Propuesta de Directiva intenta, como se dice coloquialmente, ponerle el cascabel al gato a un viejo mantra de la fiscalidad internacional: ¿qué sustancia tiene que tener una sociedad para que no se considere interpuesta por motivos fiscales y tenga derecho a la aplicación de los distintos acuerdos, convenios y directivas, evitando el impacto de la cada vez más compleja y profusa normativa antiabuso?

Esta es la cuestión que lleva años y años sobre la mesa de la fiscalidad internacional y a la que ahora trata de dar respuesta la Propuesta de Directiva. Pero, ¿es solo esto lo que trata de abordar la Propuesta de Directiva? En mi opinión no, y ahí es dónde puede estar el problema para conseguir la necesaria unanimidad para su aprobación.

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La cuestión que se plantea no es únicamente qué hitos o gateways debe cumplir una sociedad para ser considerada de riesgo y tener que reportar determinada información, sino las consecuencias que se derivarían de ser atrapada por la Directiva y por la obligación de reporte allí contemplada. Estas serían básicamente las siguientes:

• Se produciría un intercambio automático de la información reportada por la sociedad entre los distintos Estados Miembros, que no tendrían necesidad de requerir dicha información.
• Si, como consecuencia de dicho intercambio de información, un Estado Miembro cree que una entidad residente en otro Estado Miembro no cumple con sus obligaciones de acuerdo con la Directiva, podrá solicitar a las autoridades fiscales de ese otro Estado Miembro que inspeccionen fiscalmente a esta entidad. La última propuesta del Parlamento Europeo va más allá y plantea incluso inspecciones conjuntas por parte de los dos Estados.
• Si una entidad no cumple con los requisitos mínimos de sustancia en su Estado Miembro de residencia, dicho Estado Miembro podrá denegar la emisión del correspondiente certificado de residencia fiscal. Asimismo, se le denegará el acceso a dicha entidad a las Directivas y a los convenios de doble imposición que le puedan ser de aplicación. Las consecuencias fiscales de esto no acaban de estar del todo claras, especialmente cuando haya países que no sean parte de la Unión Europea en la ecuación, por la posible doble imposición que puede producirse.
• El incumplimiento de los requisitos de sustancia y la presentación de datos falsos en las declaraciones pueden dar lugar igualmente a sanciones pecuniarias consistentes en un porcentaje de los ingresos de la entidad.

Todo lo anterior nos lleva a un escenario en el que, oficialmente, todos los Estados Miembros están a favor de legislar para limitar el uso indebido de sociedades fantasma dentro de la Unión Europea, pero en el que, en la práctica, algunos países son muy reticentes a mantener las consecuencias derivadas de la aplicación de la Directiva.

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Hay que entender que la aprobación de la Directiva tendría un impacto muy material en las estructuras holding europeas y que algunos países, como por ejemplo Luxemburgo, son países con gran tradición de entidades holding y sin unos requisitos específicos de sustancia definidos en su normativa fiscal.

El intercambio automático de información de dichas entidades, la posibilidad de que autoridades fiscales de terceros Estados soliciten inspecciones fiscales – incluso conjuntas - y la imposición de sanciones, podrían tener un impacto material en este tipo de sociedades que, por otra parte, son parte de la estructura económica y financiera de estos países y que muchas veces responden a fórmulas de colaboración empresarial – vehículos de coinversión – o a necesidades específicas de financiación o de garantía.

Queda por tanto trabajo técnico - y político – por delante para pasar del consenso de que hay que hacer algo, a concretar qué es ese algo que hay que hacer, y que esa concreción se traduzca en una aprobación unánime por parte de todos los Estados Miembros.

"La Directiva propone un sistema en el que sea el sujeto pasivo el que tenga que demostrar que no es una entidad fantasma"

Debe tenerse en cuenta que, con carácter general, en la actual normativa antiabuso la carga de la prueba recae sobre las autoridades fiscales, mientras que la Directiva propone un sistema en el que sea el sujeto pasivo el que tenga que demostrar que no es una entidad fantasma sobre la base de los criterios de la propia Directiva.

Además, una vez dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, aunque las entidades puedan probar que no son sociedades fantasma no les será posible evitar el intercambio automático de información entre Estados Miembros, con el consiguiente riesgo de inaplicación de Directivas y convenios de doble imposición, así como de iniciación de actuaciones inspectoras e imposición de sanciones.

Por último, hay que precisar que la Propuesta de Directiva incrementará significativamente la carga administrativa y los costes de cumplimiento para las entidades afectadas, obligándolas a preparar y presentar documentación que de otra forma no hubiese sido necesario elaborar.

¿Tendremos Directiva?

Está claro que en la fecha prevista de entrada en vigor - enero de 2024 – no, pero recientes éxitos de colaboración multilateral en el ámbito de la fiscalidad internacional, impensables, por otra parte, hasta hace unos años, y la circunscripción de la norma al ámbito de la Unión Europea hacen que debamos ser razonablemente optimistas en esperar una respuesta positiva a esta pregunta, aunque es difícil precisar cuándo y que Directiva tendremos finalmente. Eso sí, será un pasito más en términos de regulación y cumplimiento en un mundo, el de la fiscalidad internacional, cada vez más complejamente, homogéneo.

* Jose Antonio Tortosa, socio del área de Fiscalidad Internacional de KPMG Abogados.