Combustible inesperado en el incendio de la sucesión de responsabilidad penal en M&A

La red está llena de vídeos sobre cómo no se debe apagar un fuego. Aunque la mayoría de los lectores ya tendrán claro a estas alturas que no siempre las llamas se sofocan con agua, internet revela cómo adultos de todas las partes del globo ignoran conocimientos elementales de la física. Vídeos de sartenes que se convierten en potentes lanzallamas al echar agua sobre el aceite ardiendo o pequeños fuegos domésticos que se propagan a la velocidad del sonido tras abrir una ventana —y con ello aumentar la cantidad de oxígeno— son prueba de ello.

Pues bien, la sentencia 179/2023, de 11 de diciembre del Tribunal Constitucional dictada en el marco de una sanción administrativa por incumplimiento de la normativa de prevención de blanqueo de capitales aviva con dureza un fuego en el ámbito penal que, quienes nos dedicamos a estudiar el art. 130.2 de Código Penal, sabíamos que solo había sido aparentemente estabilizado.

En enero de 2019, los administradores y accionistas del Banco Santander sufrieron un buen susto cuando las alarmas de incendio saltaron al acordarse la imputación del banco por hechos presuntamente delictivos acaecidos años atrás en la sociedad absorbida, Banco Popular.

Afortunadamente, para estos, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional corrigió el criterio del órgano instructor y revocó la imputación de la entidad adquirente, invocando diferentes criterios como la finalidad anti elusiva de la norma, la ausencia de comportamiento típico en la entidad resultante y una gran dosis de pragmatismo.

Lo cierto es que el legislador penal no se lo había puesto fácil a nuestros tribunales. Si bien el traslado de responsabilidad entre personas jurídicas es un hecho en muchas jurisdicciones, como la social, tributaria o mercantil; en el ámbito penal ha encontrado fuerte oposición desde su incorporación al Código Penal en 2010 por su difícil encaje con el principio de culpabilidad y de responsabilidad por el hecho propio.

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Aunque el estudio de la tramitación parlamentaria del art. 130.2 CP evidencia la finalidad antifraude del precepto, su redacción final, sin embargo, parecía abrir la puerta a una traslación automática de la responsabilidad penal. El resultado es un precepto que traslada mal su vocación (aplicación solo en caso de fraude) a su redacción y que implica importantes lagunas de punibilidad al limitar el traslado de responsabilidad a solo unos concretos casos de modificaciones estructurales: fusión, escisión y transformación.

Aunque la situación parecía apaciguada, el fuego se ha avivado de la forma más inesperada: con la STC 179/2023 que resuelve un recurso de amparo en un contencioso-administrativo.

En mayo de 2019, el Banco Santander resultaba condenado a pagar una multa administrativa por la inobservancia de la normativa sobre blanqueo de capitales por parte del Banco Popular. Según la sentencia, en su descargo el banco habría alegado que dicha sanción era de índole penal y que, por consiguiente, trasladar la sanción al Banco Santander vulneraba el principio de culpabilidad. Todo indica que pretendía hacer valer los argumentos que un mes antes le habían funcionado en el proceso Penal.

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María Jesús Labarca

Pues bien, lejos de sofocar las llamas, el argumento ha desatado un violento incendio donde el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y, finalmente, el TC, amenazan con calcinar cualquier expectativa de seguridad jurídica para los adquirentes de empresas. El tratamiento que la sentencia otorga, obiter dictum, al art. 130.2 CP ignora a la doctrina penal y resulta inadecuado.

La sentencia se centra en consolidar un criterio en el ámbito administrativo sancionador que parece que ni el propio recurrente cuestionaba: la adecuación a Derecho de la transmisión de responsabilidad por infracciones administrativas cuando exista identidad económica sustancial. Pero no acaba ahí, y si se avanza en su lectura se constata, con pavor, cómo las incipientes llamas del argumento del recurrente se convierten en una explosión que te abrasa las pestañas. Se puede leer: “En el ámbito penal, el art. 130.2 párrafos primero CP, ha acogido este principio [de la identidad económica sustancial]”.

"El razonamiento obvia la voluntad del legislador que previó la norma como un instrumento para la lucha contra el fraude de ley"

El razonamiento obvia la voluntad del legislador que previó la norma como un instrumento para la lucha contra el fraude de ley, pero también que el presupuesto de la imputación de la persona jurídica en el ámbito penal es la existencia de un defecto de organización, y no la meritada identidad económica sustancial.

El TC concluye que el traslado de la sanción administrativa al sucesor no vulnera el principio de culpabilidad y ratifica la multa de 1 millón de euros. Una victoria pírrica para el Estado que abrasa en el camino el principio de culpabilidad, así como el de proporcionalidad de la pena, amparando un derroche de coacción que solo tendrá como efecto generar inseguridad jurídica, aumentar los costes de los procesos mercantiles y desincentivar la autodenuncia; males todos estos denunciados por la doctrina estadounidense ante la traslación objetiva y automática de la responsabilidad penal entre empresas ('criminal successors liability') que opera en esa jurisdicción.

* Jaime González Gugel, abogado de Oliva-Ayala Abogados.