El futuro de la financiación de litigios colectivos en España

En tiempos recientes, la financiación de litigios ha sido una herramienta crucial en la defensa de derechos colectivos en España, como en los casos del cártel de camiones o el cártel de fabricantes de coches. Sin embargo, esta práctica se encuentra en el punto de mira del legislador español. El Proyecto de Ley Orgánica de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, en su versión de marzo de 2024, ya abordaba la financiación por terceros. Ahora, la propuesta de regular específicamente cuánto puede cobrar un financiador ha generado un debate que podría cambiar radicalmente el panorama de las acciones colectivas en el país.

El control judicial

En la versión de marzo del Proyecto de Ley, se establece que los tribunales pueden solicitar la aportación del contrato de financiación para evaluar cómo los términos afectan a los consumidores y usuarios. Si el tribunal considera que los términos del acuerdo son “desproporcionados” en perjuicio de los consumidores, puede exigir a la entidad demandante y al financiador que lo modifiquen.

Aunque esta medida parece razonable, introduce un nivel significativo de incertidumbre. El término "desproporcionado" es ambiguo y puede interpretarse de manera variada según la lupa con que se mire. El retorno de una inversión suele ser proporcional al riesgo que conlleva, y evaluar este riesgo requiere un análisis profundo del caso, de los hechos, del daño, de las partes, de las dificultades probatorias y de los costos para impulsar el proceso colectivo. Los financiadores realizan estos análisis con equipos especializados; sin embargo, en este caso, la evaluación recaería en el propio juez.

La discrecionalidad otorgada a los jueces para determinar si un acuerdo es "desproporcionado" podría convertirse en un freno para los financiadores. Como bien señaló Pablo Franquet en un artículo reciente, la previsibilidad es esencial para los financiadores.

¿Un control de precios al estilo Romano?

Ahora se está proponiendo regular específicamente cuánto puede cobrar un financiador, sugiriendo, por ejemplo, limitar el retorno al 30% de lo recuperado o al 100% de la inversión. Esta iniciativa me recuerda un poco al Edicto de Precios Máximos de Diocleciano en la antigua Roma, una medida bien intencionada pero históricamente fallida. En el contexto actual, esto podría llevar a que los inversores simplemente decidan no financiar litigios colectivos en España, dirigiendo sus recursos a jurisdicciones más favorables, ante la incertidumbre.

El mayor riesgo para los financiadores es que, si el litigio se pierde, ello conlleva a la pérdida de la inversión ya que los consumidores en este caso no tienen obligación de devolver lo financiado. Imponer un límite a los retornos podría desalentar la inversión en casos que, aunque prometedores, no ofrezcan un equilibrio de riesgo-recompensa suficientemente atractivo. Además, no es lo mismo obtener un retorno del 100% en 2 años que, en 6 años, ya que esto afecta sustancialmente la tasa de retorno esperada.

La paradoja del límite de tarifas

El proyecto de ley busca proteger a los consumidores, argumentando que enfrentan una desproporción entre el esfuerzo y los gastos judiciales y lo que podrían obtener. Sin embargo, estas medidas podrían terminar perjudicando a los consumidores. Si los financiadores perciben que el riesgo no justifica el retorno, simplemente no financiarán ciertos casos, dejando a los consumidores con menos opciones para litigar. Los mayores beneficiarios de esta regulación podrían ser, paradójicamente, los infractores que causan los daños en primer lugar.

De esta forma se expone en las propuestas de modificación que “es inevitable, en consecuencia, que la entidad financiadora obtenga un retorno económico en compensación por la inversión realizada. La enmienda propuesta pretende establecer un límite a dicho retorno, para evitar que pueda considerarse desproporcionado, teniendo en cuenta que, en muchos supuestos, los consumidores y usuarios, de no existir la acción colectiva, no obtendrían reparación o resarcimiento alguno a pesar de haberse visto perjudicados por una conducta infractora.”

El equilibrio en este freo es delicado

¿Es que los financiadores buscan retornos exorbitantes o la justicia se ha tornado compleja y cara? Si el consumidor llega a esta instancia quiere decir que el sistema falló previamente y dragó al consumidor a un litigio de 4, 5, o 6 años para obtener reparación de un daño, que incluso, muchas veces como en el caso de infracciones al derecho de competencia, el proceso judicial se inicia con posterioridad a un proceso sancionatorio administrativo que pudo haber durado otros tantos años con anterioridad.

¿Y si, en vez de limitar el retorno con todos los efectos negativos que esto podría tener para el acceso a la justicia, se extiende la condena en costas para incluir los costos de financiación y de esta forma compensar a los consumidores por los costos financieros extras que debieron incurrir para litigar?

*Guido Demarco, Head of Legal de Stonward Litigation Finance.