Competencia amplía su radio de acción: cuidado con los pactos de no captación de empleados

La Comisión Europea hacía público el pasado 19 de noviembre que se encontraba realizando inspecciones domiciliarias en la sede de varias empresas activas en la construcción de centros de datos en diversos países de la Unión Europea. La supuesta infracción en este caso es novedosa, pues se refiere a acuerdos recíprocos entre empresas para no quitarse empleados. A día de hoy, solo existe otra investigación similar iniciada en noviembre de 2023 por la Comisión Europea contra las empresas Glovo y Delivery Hero en el mercado online de envío de comida a domicilio. En marzo de este año el Director General del área de Competencia indicaba en un discurso en la OCDE que la Comisión Europea se encontraba investigando varios acuerdos de no captación de empleados, por lo que en los próximos meses habrá más investigaciones.

En el pasado mes de mayo la Comisión Europea publicaba un documento en el que categorizaba los pactos de no captación de empleados entre competidores como acuerdos de cártel. Tradicionalmente el cártel es la infracción más grave en Derecho de la competencia y constituye un concepto que ha sufrido una expansión significativa en los últimos años.

No existe una conciencia social en general de que los acuerdos de no captación de empleados pueden constituir una infracción de la normativa de competencia y mucho menos un acuerdo de cártel. En Derecho de la Competencia existe gran desconocimiento respecto a la línea divisoria entre lo que está permitido y lo que está prohibido, y otras veces simplemente dicha línea no es clara. En este caso, se une la novedad, al no existir una práctica sancionadora consolidada en relación con este tipo de conductas.

Además, existe cierta normativa de competencia que prevé que los pactos de no captación de empleados pueden ser lícitos. Este tipo de pactos solo se han regulado expresamente en el ámbito del control de operaciones de concentración, es decir del control de ciertas adquisiciones de empresas que alcanzan cierto nivel de facturación. Tales adquisiciones deben ser notificadas a competencia con carácter obligatorio antes de poder ser ejecutadas. Dicha normativa asimila los pactos de no captación de empleados a los pactos de no competencia entre vendedor y comprador. En efecto, los pactos de no competencia y de no captación de empleados se justifican excepcionalmente en dicho contexto de transmisión de empresa por un plazo máximo de entre dos y tres años para que el comprador disponga del tiempo suficiente para hacerse con los clientes del negocio transferido.

Pero si no existe una transmisión de negocio, un pacto de no captación de empleados será considerado previsiblemente como un acuerdo de cartel. Existe un principio básico en competencia según el cual, las decisiones de cada empresa sobre la gestión de sus costes deben adoptarse de manera unilateral y no pueden acordarse con la competencia. Los empleados constituyen, sin duda, en la mayoría de sectores, uno de los costes más relevantes para las empresas.

Dicha infracción puede dar lugar a sanciones de hasta el 10% del volumen de negocios total anual de cada empresa infractora, entre otras consecuencias sancionadoras.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, las empresas pueden atenuar los riesgos de infracción de diversos modos.

Por un lado, vigilando en aquellos casos que se hubieran validado pactos de no captación por un plazo determinado en el contexto de una concentración, que dichos pactos no continúen en funcionamiento si ha transcurrido el periodo de dos o tres años. En este sentido, la CNMC publicaba en febrero de este año que estaba reevaluando este tipo de pactos celebrados en el contexto de operaciones de concentración autorizadas por la CNMC en el pasado, enviando requerimientos de información a las empresas.

Por otro lado, las empresas deben asegurarse de que sus empleados, especialmente aquellos que adoptan las decisiones estratégicas al más alto nivel, no alcancen dichos pactos de no captación de empleados con la cúpula directiva de sus empresas competidoras, lo que conlleva serias labores de formación interna y concienciación. La labor del compliance officer en estos casos se revela como crucial.

* Crisanto Pérez-Abad, socio de Competencia de Eversheds Sutherland.