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Tribuna
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Fondos de pensiones de promoción pública: ¿y si el problema está en la licitación?
El mayor problema que tienen estos fondos de promoción pública no es la dilación temporal que está sufriendo el proyecto, sino la definición de los pliegos administrativos y la redacción de la norma
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La aprobación de la Ley 12/2022 para el impulso de los planes de pensiones de empleo que modificó la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (“LRPFP”) buscaba cumplir con el Pacto de Toledo e impulsar el segundo pilar del modelo de pensiones, a través de Planes de Pensiones de Empleo Simplificados que se integrasen en Fondos de Pensiones de Empleo de Promoción Pública abiertos, para tratar de generalizar estos instrumentos de ahorro entre los trabajadores por cuenta ajena y autónomos.
La idea que subyacía en esta reforma del exministro Escrivá se reducía a conseguir la constitución de Fondos de Pensiones de gran volumen, gestionados por gestoras privadas por mandato público, de forma que el mayor volumen gestionado permitiese ofrecer mejores condiciones a los partícipes.
La creación de los Planes de Empleo Simplificados que se integran en fondos de promoción pública dio lugar a la aparición de planes de pensiones sectoriales como el de la construcción (aunque este se integró en un fondo de promoción privada) cuyo funcionamiento depende de la negociación sindical y de los convenios colectivos.
En julio de 2023 se formalizó la adjudicación de 15 fondos a favor de 5 gestoras privadas, y aunque el proyecto para impulsar los planes de pensiones de empleo no termina de arrancar, dicho retraso entra dentro de lo normal.
El mayor problema que tienen estos fondos de promoción pública no es la dilación temporal que está sufriendo el proyecto. Existe un problema mayor derivado de la forma en la que se han definido los pliegos administrativos y en la que se ha redactado la norma.
De acuerdo con la norma, las gestoras que adjudicatarias se obligan a alcanzar un patrimonio mínimo gestionado por el fondo en los términos que se establezcan en la licitación. En caso de que no se alcance dicho patrimonio mínimo, las Comisiones de Control de los planes deberán movilizarlos a otros fondos de pensiones de su elección.
En la memoria justificativa de la contratación pública de este servicio el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones (“MISSM”) manifestó que las gestoras para cada lote se comprometerían a alcanzar un patrimonio mínimo de 500 millones de euros por el conjunto de los fondos que gestionasen al cabo de 3 años, a contar desde el momento en que se adscribiese el primer plan de pensiones. Dicho compromiso, recogido en pliegos de cláusulas administrativas (“PCAP”) y de prescripciones técnicas (“PPT”) se consideran obligación esencial del contrato y su incumplimiento da lugar a la resolución del contrato.
El gran problema es que tanto la redacción de la norma como de los PCAP y PPT establecen alegremente la resolución del contrato de gestión y la movilización de los planes a otro fondo, pero no establecen un procedimiento específico para hacerlo. Recordemos que estamos ante un contrato público (será aplicable la normativa de contratación pública) que afecta a derechos de particulares y a gestoras privadas.
La movilización que plantea la norma no es tan sencilla de ejecutar como pudiera parecer, porque para ello habrá que resolver el contrato administrativo y, en su caso, publicar una nueva licitación para la nueva gestora a la que vayan a movilizarse los planes, o bien movilizarlos a un fondo privado (lo cual dejaría sin efecto toda la motivación de la Ley del año 2022).
Por no hablar de las reacciones que podrían tener gestoras que no hayan resultado destinatarias de los planes movilizados si no hay un procedimiento público ulterior.
Lo correcto habría sido que la redacción de la norma indicase que los planes deberían movilizarse “previa resolución del contrato”. El hecho de que no se explicite que la movilización de planes a los fondos de otras gestoras sólo puede producirse tras la resolución del contrato, no quiere decir que dicho traspaso de las cuentas de posición de los planes, pueda producirse automáticamente.
Tal y como está redactada la norma, el compromiso se entiende incumplido si no se alcanza el patrimonio establecido en la licitación (no en el contrato). Esto implica que, si no se alcanzan los 500 millones, ni aunque la Administración haga uso de su facultad de modificación del contrato, podría reducirse el límite de patrimonio bajo gestión establecido en los pliegos administrativos.
Además, como en cualquier contratación pública, la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones, podría conllevar responsabilidades para la gestora incumplidora, pero este sigue sin ser el mayor problema.
Estas licitaciones prohíben que la gestora privada pueda repercutir al Ministerio, a la Comisión Promotora o a la Comisión de Control Especial, los gastos de comercialización necesarios para alcanzar esos 500 millones de euros. Alcanzar 500 millones bajo gestión en 3 años requiere una inversión en comercialización.
Lógicamente si no alcanzar ese resultado puede operar como causa de resolución del contrato, el adjudicatario tendrá que asumir los gastos de comercialización para evitar responsabilidades.
Asumir esos gastos rompe el equilibrio del contrato, porque no se pueden recuperar con su ejecución, pero si no se asumen se puede provocar la resolución del contrato. Y esta ruptura de equilibrio contractual no es susceptible de ser corregida porque se trata de un contrato donde no hay prevista una contraprestación que deba satisfacer la Administración.
Se produce así la contradicción de que un contrato dirigido a favorecer a unos partícipes, establece una obligación que no afecta a los partícipes, pero que puede ser exigida por la Administración impidiendo en último término la gestión de los fondos sin haber asumido ninguna contrapartida ni haber satisfecho ninguna contraprestación.
El cumplimiento del contrato incorpora una onerosidad que merma el margen de beneficio de las gestoras, que lo asumen para evitar la resolución por incumplimiento. De hecho, las gestoras ya han llevado a cabo varias acciones promocionales a través de asociaciones patronales. Debería ser la Administración la que estuviese promocionando este tipo de planes de empleo que tanto ha promovido, tan necesarios y que tanto podrían beneficiar a autónomos y trabajadores.
* Álvaro Requeijo Torcal, Responsable de Regulación Financiera y Seguros de Álvaro Requeijo Abogados.
La aprobación de la Ley 12/2022 para el impulso de los planes de pensiones de empleo que modificó la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (“LRPFP”) buscaba cumplir con el Pacto de Toledo e impulsar el segundo pilar del modelo de pensiones, a través de Planes de Pensiones de Empleo Simplificados que se integrasen en Fondos de Pensiones de Empleo de Promoción Pública abiertos, para tratar de generalizar estos instrumentos de ahorro entre los trabajadores por cuenta ajena y autónomos.