Nuevo Tribunal Supremo: entre la estabilidad y el cambio

Donald Trump acaba de nominar a Amy Coney Barrett como nueva candidata al Tribunal Supremo Federal de Estados Unidos (TS). Contra lo que pudiera creerse Barrett no es una jurista más, perdida en una lista de posibles candidatas. Cuando el rubio presidente nombró a Brett Kavanaugh para el TS en 2018, ya manifestó que a Barrett la “reservaba” para la vacante que dejara Ginsburg.

Además de magistrada federal ha sido durante 15 años profesora en la prestigiosa Facultad de Derecho de la Universidad de Notre Dame. Por tres años consecutivos fue elegida “mejor profesora del año”. Esto es importante, pues un buen jurista debe estar familiarizado tanto con lo que llamamos “derecho en estado de reposo” (la ley estáticamente contemplada) como con “el derecho en pie de guerra”, es decir, el derecho vivo, en acción, jurisprudencial De ahí que Amy sea reconocida como una excelente jurista.

Barrett es católica, madre de siete hijos (dos de color adoptados), y buena jurista. Tiene 48 años. Con ella, el número de católicos en el TS se eleva a 5, en un total de nueve. Los otros son tres judíos y un protestante. Si es ratificada por el Senado, será la única mujer conservadora del TS, ya que las otras dos mujeres- al igual que la fallecida Ginsburg- se encuadran en lo que podríamos llamar “socialdemócratas”, en la terminología estadounidense, “liberales de izquierda”.

El miércoles pasado, el propio Trump dijo que cree "que el resultado de las elecciones de noviembre acabará en el Tribunal Supremo estadounidense"

El miércoles pasado, el propio Trump dijo que cree “que el resultado de las elecciones de noviembre acabará en el Tribunal Supremo estadounidense”. Algo así con lo que pasó con las discutidas elecciones entre Bush Jr. y Al Gore. Se entiende la importancia del nombramiento, que pone el marcador 6/3 a favor del sector conservador, teóricamente más influenciable por la ideología centrista o de derechas.

Digo “en teoría”, ya que siempre me acuerdo de que a Eisenhower le preguntaron en una ocasión si había tenido algún error como presidente. Sin dudarlo contestó: “Sí, dos, y ambos se sientan en el Tribunal Supremo”. Se refería a los magistrados Warren y Brennan nombrados por él, pero que pronto siguieron criterios contrarios al suyo.

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EC

Al ser Barret relativamente joven, son pocas sus decisiones de entidad. Hay que observar que solo lleva tres años como juez federal en 7º Circuito, uno de los tribunales de apelación de rango federal, que entiende de las apelaciones contra las decisiones de distrito inferiores y dentro de su circuito federal.

Sin embargo, de sus decisiones y escritos puede deducirse que es 'originalista', es decir que entiende que la Constitución ha de interpretarse según su sentido, que es fijo y que se establece en el momento en que la Constitución entró en vigor. Sigue así la línea de Scalia, magistrado conservador del TS, ya fallecido, con el que trabajó. Con ello se enfrenta a los tres magistrados “creacionistas”, que entienden que el sentido de la constitución cambia según el momento histórico en que se interpreta. Algo así, como si la Constitución fuera como una novela que se escribe por capítulos.

Hay un reciente voto particular suyo en una sentencia sobre el uso de armas en la segunda enmienda en la que habla de “un derecho natural de autodefensa”. Prescindiendo del contexto de la expresión, esta indica una visión del derecho como conjunto de normas y decisiones jurisprudenciales que deben estar inmersas en un mundo de valores, en el que la ética juega un papel fundamental.

Esto explica los ataques de la izquierda norteamericana. Se demostró cuando Amy fue nombrada jueza federal de circuito, que también debe de pasar por el Senado para su ratificación. Fue atacada especialmente por un artículo escrito en 2013 en Texas Law Review. En él, estableció una serie de temas que llamó “superprecedentes”, es decir sentencias anteriores que el Tribunal Supremo no habría de revocar. Excluyó a Roe v. Wade, la sentencia que estableció la doctrina de que durante los 6 meses primeros se podía abortar sin limitación, en los tres restantes podría limitarse el derecho de aborto, siempre que no supusiera lesión (física o moral) para la mujer. Cuando su nombramiento pasó por el Senado se le preguntó por esa excepción. Dijo que no incluyó la sentencia pro-aborto porque para calificar una doctrina como "superprecedente" era necesario gozar del apoyo generalizado no solo de los juristas sino de los políticos y del público en general, hasta el punto de volverse inmune a la revocación o al desafío.

“La encrucijada sangrienta”

No hay que olvidar que para los juristas estadounidenses el aborto es “la encrucijada sangrienta” del Derecho. Ante ella caben tres posturas, apoyar a Roe v. Wade decididamente, erosionarla con sentencias que vayan concediendo poco a poco a los Estados facultades de limitación de su alcance, o buscar directamente la eliminación del precedente. Me parece que la nueva candidata al TS es de la segunda, que es más o menos la posición de la mayoría actual del TS, con la excepción del presidente Roberts (nombrado por George W. Bush) que, no obstante su talante conservador, hace de “hombre péndulo” apoyando de vez en cuando a la minoría liberal de izquierda.

En los 'hearings' (audiencias) de octubre intentarán acorralarla los demócratas, como hicieron años antes, en el tema del aborto, tan pro-life como Thomas, Alito, Gorsuch y Kavanaugh, y tal vez Roberts, aunque este último pueda disentir en momentos concretos. También el tema de la Obamacare, cuestión en la que - sobre todo en su repercusión religiosa -Barret no es concorde con la política demócrata. Si es ratificada por el Senado y los demócratas ganan el 3 de noviembre no solo en la elección presidencial sino también en las dos Cámaras, volverá el legislativo a tener mucho más poder que en estos cuatro últimos años, probablemente creando fuertes tensiones con el Tribunal Supremo. Incluso algunos demócratas postulan elevar por ley el número de magistrados, neutralizando con el nombramiento de “creacionistas” la mayoría conservadora.

Esto último ya lo intentó Roosevelt cuando ganó las elecciones de 1936. Revalidada su mayoría, tomó una decisión a espaldas del partido: intentaría fabricarse una mayoría en el Tribunal Supremo incrementando el número de miembros de dicha institución, lo que le permitiría nombrar jueces cercanos a sus posturas. Dicha iniciativa, que recibió popularmente el nombre de Court-packing plan, una vez se hizo pública fue recibida con enorme recelo, cuando no abierta hostilidad. No prosperó.

En todo caso, se prepara una buena batalla para la ratificación del nombramiento de Barret. Al final, creo, triunfará la posición republicana y Amy será nombrada magistrada.

Por lo demás, lo más probable es que el nuevo TS busque un punto medio entre estabilidad y cambio. Sus componentes - también los 3 jóvenes magistrados últimamente nombrados por Trump- saben que “sin estabilidad, el derecho se convierte en un juego de azar; pero con la sola estabilidad el derecho es como aguas estancadas, donde solo hay podredumbre y muerte”.

*Rafael Navarro- Valls, es catedrático, académico y analista de la Presidencia USA.