Mi marido y yo tenemos tres pisos, ¿qué es lo mejor para dejárselo a nuestros hijos?

Mi marido y yo tenemos tres pisos. Uno a nombre de mi marido, otro a mi nombre, y el otro común. Tenemos hecho un testamento de forma que si uno de nosotros fallece, las propiedades pasan al otro. Y del último, pasarán a los dos hijos comunes. ¿Para evitar impuestos, sería mejor cambiar el testamento de forma que cada uno deje a sus dos hijos su piso propio en vez de dejarlo a la pareja?

Es muy común que un matrimonio establezca que cuando fallezca cualquiera de los dos, el otro cónyuge disfrute del usufructo universal y vitalicio de todos los bienes. Esto se consigue con la denominada cláusula o cautela socini. Una vez fallezcan ambos, el pleno dominio de los bienes pasará a los legitimarios.

El Código Civil no regula de manera expresa la cautela socini por lo que se ha discutido a menudo su validez como cláusula testamentaria por ir contra la legítima. No obstante, la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado la validez de la misma, por ejemplo, en la STS 838/2013, 17 de enero o la STS 254/2014, de 3 de septiembre.

Antes de nada, vamos a analizar qué es la legítima, que no es otra cosa que la parte de la herencia reservada por la ley a los herederos forzosos o legitimarios. El testador está obligado a respetar en su testamento la legítima de hijos, descendientes, ascendientes y cónyuge viudo, en su caso.

En el caso planteado, los herederos forzosos serían los hijos y el cónyuge viudo en primer lugar, y los hijos en segundo. El Tribunal Supremo, cuando establece la validez de la cláusula socini indica que el legitimario tiene el derecho de optar entre aceptar la cláusula testamentaria y recibir un valor superior al que le corresponde por su legítima o, por el contrario, rechazar la disposición testamentaria y recibir únicamente lo que le pertenece por legítima.

En la práctica, cuando en los testamentos de un matrimonio se incluye la cláusula socini, se pretende la extensión del usufructo del cónyuge viudo más allá del tercio de mejora cuando concurre con los hijos, que es lo que legalmente se prevé. El testador lega al cónyuge viudo el usufructo universal y vitalicio de todo el patrimonio o caudal hereditario, con relevación de hacer inventario y prestar fianza.

De esta forma, lo que pretende el testador es que el cónyuge viudo disfrute los bienes hereditarios durante toda la vida, dejando la nuda propiedad de todos los bienes a los legitimarios (hijos) y, cuando fallezca el segundo, se consolidará el pleno dominio en los hijos.

Ahora bien, el análisis sobre la mejor alternativa fiscalmente hablando depende de otros factores, como son quienes serán los herederos forzosos o legitimarios, la vecindad civil del causante, la normativa autonómica aplicable sobre el impuesto de sucesiones y donaciones, lo dispuesto en el municipio donde radique cada inmueble sobre el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana “plusvalía”, etc.

De manera general, hay que tener en cuenta que si los bienes pasan directamente a los hijos habrá menos transmisiones a efectos del impuesto de sucesiones, pero, por el contrario, el cónyuge supérstite perderá derechos sobre los bienes de los que venía disponiendo o haciendo uso. En conclusión, la respuesta sobre cuál es la mejor opción desde el punto de vista fiscal, depende de muchos factores, los cuales no pueden analizarse de manera pormenorizada con la escueta información facilitada.

*Sonsoles Martínez González, abogada de Lean Abogados.