Tengo más de 65 años, quiero donar a mi hijo un piso alquilado para que lo ocupe él

Cuando cumpla 65 años, quiero donar una vivienda a mi hijo. Actualmente, está alquilada a terceros y mi hijo quedaría como nuevo arrendador. ¿Qué requisitos pide la ley para obtener ventajas fiscales en IRPF por la transmisión?, ¿qué debo justificar ante Hacienda, si lo solicita, para demostrar que es mi vivienda habitual y a su vez, está alquilada?

La cuestión planteada exige analizar, por un lado, las condiciones legales para aplicar la exención en el impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) en caso de donación de una vivienda, y, por otro, los medios de prueba necesarios para acreditar ante la administración tributaria que el inmueble constituye la vivienda habitual del donante, pese a encontrarse arrendado en la actualidad.

La donación de un inmueble genera, con carácter general, una ganancia o pérdida patrimonial para el donante. Según dispone el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (Ley IRPF), existe ganancia o pérdida patrimonial cuando se produce una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente mediante, entre otros negocios jurídicos, una transmisión lucrativa inter vivos.

Ahora bien, el artículo 33.4.b) de la Ley del IRPF declara exentas las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión, ya sea onerosa o lucrativa, de la vivienda habitual del contribuyente-donante cuando este haya cumplido los sesenta y cinco años (entre otros supuestos).

En cuanto a qué debe entenderse por vivienda habitual, el artículo 41 bis del Reglamento del IRPF establece que a los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

En aplicación de lo anterior, para que la donación prevista por el artículo 33.4. b) de la Ley del IRPF, la vivienda (transmitida) debe constituir la vivienda habitual del donante en el momento de la donación, y haberlo sido durante los tres años previos.

Por tanto, si el inmueble objeto de la donación está alquilado, el donante no puede acogerse a la exención, al no cumplir el requisito de residencia habitual exigido por el artículo 41 bis RIRPF.

Solo resultaría posible aplicar la exención si el donante recupera la posesión del bien y lo destina de nuevo a su residencia principal durante el tiempo necesario para que adquiera esa condición.

Finalmente, en lo que atañe al importe de la ganancia o la pérdida patrimonial, los artículos 34, 35 y 36 de la Ley del IRPF establecen que dicho importe resulta de la diferencia entre el valor de transmisión (que, en las donaciones, coincide con el valor de adquisición para el donatario, es decir, su hijo) y el valor de adquisición del bien para el donante, incluidos los gastos y tributos inherentes a su adquisición.

*Ángel Gómez Gallego, abogado de Lean Abogados.