El fracaso de la segunda oportunidad en el ámbito empresarial

Resulta paradójico que fueran los empresarios autónomos persona natural los primeros para los que el legislador español reguló un sistema de segunda oportunidad y, sin embargo, su configuración legal, con una sobreprotección del crédito público, haya resultado desde entonces un obstáculo, muchas veces insalvable, para alcanzarla.

El mecanismo de segunda oportunidad se introdujo por primera vez en España por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Su ámbito subjetivo quedaba restringido a las personas naturales empresarias y, entre otras condiciones, se les exigía el pago de los créditos contra la masa y los privilegiados.

Este mecanismo se reveló ineficaz, pues situaba fuera del mismo a aquellos empresarios autónomos que carecían de patrimonio o liquidez para afrontar el pago de dichos créditos, entre los que se encontraban las deudas tributarias y de Seguridad Social que tienen una gran importancia porcentual en la configuración de su pasivo.

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La situación no mejoró con la aprobación del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que luego daría lugar a la homónima Ley 25/2015, pese a la declaración de intenciones de su exposición de motivos en donde, reconociendo el fracaso del sistema anterior, afirma que se introduce un mecanismo efectivo de segunda oportunidad.

El sistema introducido en 2015 mantenía la anterior exigencia de pago de los créditos contra la masa y privilegiados e introducía una vía alternativa para el que no pudiera abonar dicho umbral de pasivo, la sujeción a un plan de pagos. De esta manera, se concedía la exoneración si el deudor abonaba los créditos contra la masa, los privilegiados, el crédito público y el crédito por alimentos dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso conforme al plan de pagos que se aprobase.

Como puede fácilmente colegirse, la desmesurada protección del crédito público volvía a situar al autónomo persona natural prácticamente fuera del sistema, pues, tras la liquidación de todo su patrimonio, quedaba sujeto al cumplimiento de un plan de pagos que incluía todo su crédito público, fuera privilegiado, ordinario o subordinado.

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Transcurridos cinco años desde entonces, a pesar del gran número de personas en situación de insolvencia crónica como consecuencia de los devastadores efectos de la crisis inmobiliaria y bancaria iniciada a finales de 2007, la aplicación del mecanismo de segunda oportunidad ha sido muy discreta, especialmente en el caso de los autónomos persona natural que representaron menos del 18% del total de procedimientos iniciados en 2019.

En este escenario aciago, el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia nº 381/2019, de 2 de julio, alumbró la esperanza al unificar el elenco de créditos exonerables y establecer que los créditos no exonerables eran, únicamente y en ambas vías exonerativas, los créditos contra la masa y los privilegiados, permitiendo la exoneración de los créditos públicos que se calificasen como ordinarios o subordinados.

La pandemia del covid-19 y las medidas de contención de su propagación han producido la paralización de la actividad económica, afectando a un importantísimo número de empresarios autónomos que no podrán superar la drástica reducción de ingresos y se verán obligados a cesar en su actividad empresarial, cerrando definitivamente sus negocios.

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El 18 de junio de 2020 la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos-ATA publicó en su página web el III barómetro de situación de los autónomos a junio 2020 del que se desprende que más de 300.000 autónomos prevén cerrar en este año su negocio, siete de cada 10 verán reducida su facturación por encima del 40% con respecto al año anterior y uno de cada tres se ha visto afectado por la morosidad.

Ante esta situación tan excepcional y perturbadora solo cabe esperar, pues, que en los próximos meses se produzca un alud de insolvencias de empresarios autónomos persona natural a los que se les debe brindar un mecanismo de segunda oportunidad ágil, sencillo y que aborde las dificultades del colectivo para gestionar adecuadamente la insolvencia y consiga su inmediato regreso al emprendimiento, pues constituyen uno de los motores esenciales de la economía española.

En este contexto, se ha producido la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que, a mi juicio, yendo más allá del marco permitido por el artículo 82.5 de la Constitución Española, ha dificultado considerablemente la efectiva consecución de una segunda oportunidad al disminuir el elenco de deudas exonerables mediante el reforzamiento del estatus del crédito público que, en ambas vías de exoneración, se ha elevado a la categoría de crédito no exonerables sea cual sea su calificación.

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Esta modificación no es justificable, la no exoneración del crédito público dificulta enormemente, si no impide el acceso de los trabajadores autónomos a la segunda oportunidad, siendo incomprensible la falta de generosidad del estado, cuando es uno de los más beneficiados con la instauración de un eficaz mecanismo de segunda oportunidad, pues ello favorece la cultura empresarial, desincentiva la economía sumergida y redunda en la creación de empleo y el incremento de los ingresos fiscales.

En este estado de cosas, la última esperanza para la consecución de un mecanismo de segunda oportunidad efectivo para los autónomos reside en la Directiva UE 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas y en su necesaria trasposición, que deberá realizarse antes del 17 de julio de 2021, y que tendría que suponer el fin del privilegio del crédito público y, por tanto, de su categoría de crédito no exonerable, al no estar contemplado en el catálogo de créditos no exonerables de su artículo 23.4.

*Carlos Puigcerver, inspector delegado del Servicio de Inspección del CGPJ.