Banderas, símbolos y delitos

En España se ha cronificado el debate sobre el respeto debido a la monarquía, al himno nacional, a los símbolos del Estado y, especialmente y por lo que interesa a estas páginas, a la bandera nacional, ese inocente paño que solo está destinado, y no es poco, a identificar al Reino de España (para franquistas y otros, el Estado español), cuyo origen, desconocido por muchos, fue, simplemente, un real decreto de 28 de mayo de 1785 dictado por Carlos III, para que los buques de la Armada fueran fácilmente identificables en el mar. Con el tiempo, esa misma bandera pasaría a extenderse a otras fuerzas y finalmente fue adoptada como bandera nacional a partir de Isabel II. Sus colores, se dice, aunque no tiene especial importancia, se inspiraron en los de las cuatro barras de la bandera de la Corona catalano-aragonesa, que también estaban en la del Reino de Nápoles.

Cuando hoy se habla de la bandera, sea en una tertulia de café o sea en la radio o en la televisión, solo es porque ha sido quemada, o ensuciada, o arriada ilícitamente, etc. Entran en escena toda clase de pasiones. Unos estiman que cualquiera de esas acciones debería llevar a su autor a una negra mazmorra, y por mucho tiempo, como autor de un delito de lesa majestad contra la dignidad y el honor colectivos, por la grave herida inferida al sacro sentimiento de amor a la patria. Otros consideran eso acción gallarda, y libertad de expresión cualquier cosa que se haga con la bandera, que es, en su sentir, la plasmación de todos los atropellos que sufren los demócratas auténticos.

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Es fácil aceptar que vivimos unos tiempos de tensión, aunque no sería justo atribuir la génesis de la situación a ningún factor concreto, pues, para unos, la culpa la tienen los independentistas, que vituperan o queman la bandera nacional (dejo de lado, en este comentario, los problemas de los insultos al Rey en directo o quemando su foto, heroica actividad de algunos grupos). Para otros, los culpables son todos aquellos que, sea en un campo de fútbol o en cualquier reunión o manifestación, portan y exhiben la bandera nacional como si fuera 'la de ellos', en tanto que todos los demás no son buenos ciudadanos. Paralelamente, las fuerzas políticas se dividen entre los que quieren mantener la punición de los ultrajes a la bandera, y agravarlos si se tercia, y los que urgen la inmediata derogación del artículo 543 del Código Penal. No hay posición intermedia, como es habitual en España, en este y en cualquier tema.

El problema, justo es reconocerlo, es delicado. Tal vez el punto de inflexión lo marcó la famosa sentencia de 23 de junio de 1989, dictada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos —y no olvidemos el fuerte componente de patriotismo de aquella sociedad—, pues a partir de ella se comenzó a discutir acerca de si era necesario, para la solidez de la democracia, la autoestima colectiva, el legítimo sentimiento de amor a la patria, mantener esa infracción penal, o si, por el contrario, cabía considerar esa acciones (la quema de banderas) como actos amparados por la libertad de expresión, como en España sostienen muchos.

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Nadie, según creo, puede dictaminar dónde está el criterio justo pretendiendo que todos lo acaten. Pero sí se pueden ofrecer 'materiales para discutir serenamente', y lo entrecomillo porque en nuestros lares eso es ciencia ficción. La bandera está 'descrita' en el artículo 4 de la Constitución, pero la libertad de expresión tiene rango constitucional de derecho fundamental, y eso no se puede olvidar si se pretende limitarla sin oponer otro interés de valor equiparable.

Otro aspecto del problema, nada desdeñable, que antes he apuntado, es el apoderamiento de la bandera por los sectores más conservadores de la sociedad española, a los cuales no les sirve para estar orgullosos de ella, sino como arma arrojadiza contra los que no piensen igual. Esos mismos sectores, que sienten la bandera como cosa propia, históricamente han usado la enseña patria para loar a las tropas que habían de sufrir el desastre de la guerra de África —a recordar el pasodoble 'Banderita', incluido en la zarzuelilla 'Las corsarias', estrenada durante la guerra de Marruecos— y nada han dicho al ver los colores nacionales en toallas que se venden a los turistas o en papeles higiénicos decorados con esos colores.

El respeto a la propia identidad nacional y a lo mejor de la nación no necesita de amenazas penales

Puede expresarse el disenso político sin quemar la bandera, eso no lo duda nadie, pero no por ello puede deducirse que quien lo hace por libre decisión persigue ofender o hacer daño a todos aquellos que, cada uno a su modo, la respetan. Esa orientación subjetiva nos coloca en el meollo del problema: cuando las leyes penales deciden proteger no solo valores o intereses objetivos, como la vida, la integridad, la salud, el medio ambiente, la propiedad, etc., sino también sentimientos, la entrada en el berenjenal de las subjetividades es inevitable, y ese es un problema que no solamente se plantea en relación con la bandera, sino que tiene muchas manifestaciones, y, normalmente, se olvida que la condición de 'injusto' como característica de un hecho que se califica como delictivo ha de ser prioritariamente fruto de un juicio objetivo, prescindiendo de los motivos y la sensibilidad de quien lo hace y quien lo contempla.

La condición de 'injusto' como característica de un hecho que se califica como delictivo ha de ser prioritariamente fruto de un juicio objetivo

El problema, llegando a ese punto, se resume con alguna pregunta, que cada cual debe responder de acuerdo con sus propias ideas: ¿es preciso castigar como infracción penal esa clase de acciones, que, por cierto, ya de por sí acarrean consecuencias sociales de repulsa no desdeñables?, ¿la criminalización fortalece la respetabilidad de la nación o la identificación de sus ciudadanos con ella, con sus virtudes y defectos? Si se quiere una analogía, puede encontrarse fácilmente, el respeto a la propia identidad nacional y a lo mejor de la nación no necesita de esa clase de amenazas penales, de la misma manera que el amor en la pareja ha de funcionar por sí solo, sin necesidad de que las leyes penales castiguen el adulterio o el amancebamiento, como durante siglos hicieron las leyes españolas.

*Gonzalo Quintero Olivares, catedrático de Derecho Penal y exdirector del Servicio Jurídico del Estado.