¿Derecho penal del enemigo?

Con ocasión de los informes de las defensas en el proceso que se sigue por los hechos del 1-O, se ha dicho, por parte de alguna de ellas, que lo que se estaba haciendo en el TS era una aplicación del derecho penal del enemigo. La gravedad de semejante calificación, afortunadamente, no forma parte de las ideas comunes entre el gran público.

Vaya por delante mi total respeto hacia las opiniones críticas contra el sistema jurídico-penal español, puesto que es censurable en muchos puntos, y no seré yo quien discuta eso. Pero referirse al derecho penal o procesal positivo, ya sea en general o ya en relación con los preceptos que se manejan en el caso que se está juzgando en el Tribunal Supremo, como un ejemplo de 'derecho penal del enemigo' es inadmisible, y solo se puede comprender porque quien hace uso de esa 'etiqueta' no sabe lo que quiere decir. No se trata pues de una mentira, sino de un preocupante error.

El derecho penal del enemigo es una siniestra concepción del derecho penal que sostiene, en esencia, que existen dos derechos penales

El derecho penal del enemigo ('Feindstrafrecht', como lo denominó el creador del concepto, Günther Jakobs) es una siniestra concepción del derecho penal que sostiene, en esencia, que existen dos derechos penales. Uno para los ciudadanos honrados, que tienen derecho a sentirse seguros y protegidos, y que, además, disfrutan de un conjunto de garantías y derechos de base constitucional. El otro se ocupará de todos aquellos sujetos de los que nada se puede esperar, porque no comparten ni respetan el sistema de valores de la mayoría, por lo que hay que tratarlos con otras reglas porque no son ciudadanos, sino simplemente focos de peligro y contagio del mal que deben ser neutralizados o inocuizados a cualquier precio y sin ninguna contemplación, ni, por supuesto, con procedimientos penales iguales a los que se siguen para enjuiciar a los buenos ciudadanos.

Las ideas de Jakobs (que tiene, por cierto, algunos seguidores en España) circularon con éxito a raíz de los atentados de las Torres Gemelas, aunque eran anteriores a aquel drama, pues gracias a ellas se daba una 'cobertura jurídica' a las políticas de represión directa, las cuales comportarían la imposición de penas a hechos de poca gravedad pero 'reveladores de la personalidad', a la supresión de los derechos y las garantías procesales de los acusados, incluyendo el derecho a ser defendido por un abogado y seleccionar solamente las pruebas válidas, dejar la decisión de arresto e internamiento en manos de autoridades administrativas sin control judicial alguno y, por supuesto, no esperar a hecho alguno, sino actuar en cuanto se pueda intuir la desviación del sujeto.

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Los defensores de la teoría, que los hay, acuden a preocupantes argumentos como, básicamente, el de la coherencia con los sentimientos de la gente honesta y que los criminales no merecen contemplaciones, o bien se encaraman a la argumentación filosófica en la que, por supuesto, no faltan pensadores, Rousseau, sin ir más lejos, que estiman que el criminal es un traidor a la confianza que los demás tuvieron un día en él, cuando le permitieron participar en el pacto de convivencia, y no se puede permitir que continúe viviendo en sociedad, sino que debe ser expulsado de ella y, si es preciso, aplicando la pena de muerte, como único modo de preservar el Estado, que puede y debe librarse de sus enemigos.

Frente a los que desean, en balde, un derecho penal mínimo y que evite la represión en lo posible, Jakobs considera que el derecho penal ha de utilizarse todo lo que sea preciso para que la sociedad sienta que su modelo de coexistencia está garantizado y es respetado, a pesar de que surjan conductas que evidencian desconocimiento o, lo que es peor, que no aceptan la existencia y vigencia de la norma. Sería injusto, no obstante, atribuir a Jakobs la exclusiva de ideas como la inutilidad de esforzarse por integrar al discrepante o al peligroso, pues lo adecuado es acabar con él, puesto que esas ideas se pueden encontrar ya en Mezger y otros. Pero tampoco se trata de reducir a Jakobs a la etiqueta de penalista 'anticuado' y propio de una época de Europa ya superada, pues se trata de un pensador actual, que no es 'del pasado' sino del presente, que en España ha tenido un éxito relativo que no ha tenido en Europa.

El uso de la palabra 'enemigo' encierra la idea de que la política criminal se ha de configurar como una estrategia de guerra

El derecho penal del enemigo se opone al 'derecho penal del ciudadano'. El uso de la palabra 'enemigo' encierra la idea de que la política criminal se ha de configurar como una estrategia de guerra, contra sujetos que no solo atacan a bienes jurídicos importantes para los ciudadanos sino que quieren destruir el modelo de vida y de sociedad que esos ciudadanos desean tener, dotado de garantías y de libertades. Y, ante un posicionamiento como ese, que es el de un adversario, solamente puede responderse con la 'guerra' penal.

Los defensores de Jakobs sostienen que su admirado autor no postula la intimidación ni la dureza punitiva, sino que su sistema aspira a no tener que aplicarse a nadie, pero que eso no obsta para tener claros los objetivos del derecho penal, que son irrenunciables, y que incluyen, en una primerísima línea, la necesidad de defenderse mediante intervenciones contundentes ante el menor indicio de riesgo contra el sistema de convivencia.

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El relativo éxito de este autor se debe, en mi opinión, a factores externos, como el auge del terrorismo en Europa, así como los fenómenos criminales que se asocian a la inmigración masiva y al modo en que se imputa a esta un aumento de la inseguridad. Influye también una tendencia, visible en los sectores conservadores, a tratar al sujeto delincuente como un individuo que no ha querido participar del orden constitucional y, por lo mismo, no tiene por qué pretender un equipamiento subjetivo de derechos constitucionales, cuando solo es una fuente de peligro para la convivencia de los demás.

En un clima así, prosperan las propuestas orientadas a duplicar o triplicar el derecho penal, acogiendo en alguna de esas partes especialidades particularmente asegurativas, que alcanzan a la reducción de garantías procesales, o, lo que también es preocupante, la defensa de criterios diferentes de interpretación de las mismas normas punitivas dependiendo de la clase de delito y de delincuente.

Es inadmisible sugerir que las reglas de un proceso con todas las garantías no se han cumplido, pues es faltar clamorosamente a la verdad

Seguramente, quienes usan esa expresión sin saber lo que significa tan solo actúan impulsados por la 'sonoridad' de las palabras, que evocan a la guerra y a las cortes marciales. No importa el significado científico: se metió la mano en el cesto de los conceptos penales y apareció la expresión 'derecho penal del enemigo', como pudo aparecer la de derecho penal de autor, o clasicismo carrariano, o positivismo naturalista, o correccionalismo, o prevención general negativa, conceptos todos desconocidos por el gran público, pero que, indudablemente, tienen menos pegada fonética que lo de derecho penal del enemigo.

Cada cual puede opinar lo que quiera sobre las leyes penales y, por supuesto, sobre el problema político y jurídico del independentismo. También es libre el argumento defensivo o acusatorio que cada uno quiera seguir. Pero es inadmisible sugerir que las reglas de un proceso con todas las garantías no se han cumplido, pues es faltar clamorosamente a la verdad.