¿Reformar los delitos sexuales?

Por fin se ha dictado sentencia en el tristemente famoso caso de la Manada, sentencia que, como es de todos sabido eleva la condena notable que en su día impusiera la Audiencia de Navarra, que para unos era incomprensible y para otros injustamente benévola. Urgía que se produjera ese fallo, que habría de ser clarificador. 'Roma locuta, finita disputa'. Pero nada de eso va a suceder.

Vaya por delante que no pienso analizar la sentencia, pues no dispongo de los elementos de juicio necesarios, sino acercarme a algunas dimensiones paraforenses de este caso. Para empezar por el final sorprende la afirmación, recogida en diferentes medios de información, según la cual la sentencia de La Manada fuerza la reforma del Código Penal; a renglón seguido se añade que el Tribunal Supremo ha establecido el concepto de intimidación ambiental, y que, además, crea “nuevos conceptos” que hacen imprescindible crear un nuevo tipo penal para la violación, que hoy solo es una modalidad de la agresión sexual, pero sin la debida y propia especificidad . Ampliando el círculo de los comentarios se dice, en fin, que es preciso suprimir el concepto de abuso sexual por tratarse de una "banalización" de los ataques sexuales. Los que así opinan sintetizan, en pocas palabras, el desconocimiento de la realidad del derecho positivo y cuál ha sido su devenir histórico.

Cuando La Manada ya lo llamaba violación

Marta García Aller

Ninguno de estos jóvenes tenía reparo en considerarlo violación antes, claro, de que los pillaran

Pero la racionalidad ha sido expulsada del debate. La sentencia que da pie a este comentario es vitoreada como demostración del triunfo de la "justicia del pueblo", que no pierde el tiempo con filigranas de leguleyos próximos al machismo encubierto. La justicia del pueblo tiene ventajas: se dicta en la plaza pública a gritos, lo que ahorra procesos, y no precisa de partes ni de pruebas. Pero las cosas son más complicadas

Si tomamos la síntesis ideológica que se plasma en la expresión "no es no", veremos que como tal síntesis no sirve para gran cosa, pues deja en el mismo lugar los forzamientos de extrema violencia y otros que son consecuencia de situaciones o relaciones en las que una persona tiene prepotencia sobre otra. Claro está que todo eso ha de ser delictivo, pero no en el mismo nivel. En la sentencia tantas veces referida, el Tribunal acoge el concepto de intimidación escénica o ambiental, que en su día se aplicó al robo intimidatorio (si varios individuos cercan a la víctima y le piden dinero no hace falta que concreten lo que le pueden hacer de daño, pues basta su número para crear la amenaza). En una situación así, trasladada a la agresión sexual, la víctima no dice nada, sino que se rinde ante la inutilidad de la resistencia.

Al margen de que esas situaciones tengan muchos matices (los matices, esa cosa tan detestada por los justicieros de sal gruesa), lo que es seguro es que la víctima no dice nada, ni sí ni no, lo que resalta el simplismo del "no es no", que desconoce que también un "sí" puede esconder un rechazo profundo, lo que, por otra parte, ha de dar pasos a valoraciones penales diferentes. Pero no queda ahí la cuestión, pues la presencia del grupo no puede calificarse necesariamente como el caso indiscutible de la más grave de las agresiones, porque esa calificación puede depender de otros elementos independientes de que haya o no grupo.

Es seguro que la víctima no dice nada, si sí ni no, lo que resalta el simplismo del "no es no", que no reconoce que un sí puede esconder rechazo

Se ha dicho también en los medios que la sentencia de este caso obliga a cambiar el Código penal. Si se repara en la “lógica interna” de semejante observación habrá que llegar a la conclusión de que el Código penal, con su actual configuración, no posibilitaba la sentencia adecuada, lo cual no se corresponde con el aplauso que ha merecido la resolución, evidentemente dictada al amparo de lo dispuesto en el Código, especialmente porque si hay zonas de imprecisión en la descripción de las infracciones una es, sin duda, la referente a los delitos contra la libertad sexual. Se ha llegado a decir que lo sucedido obliga a crear un delito específico de violación, inexistente en la actualidad porque todo se resume como agresión sexual. Eso es, simplemente, falso, y basta leer el primer párrafo del art.179 del Código penal.

¿Lleva todo eso a la necesidad de cambiar la regulación penal? La respuesta ha de ser afirmativa, por las razones apuntadas y por muchas más, pero no por los motivos agitados por los sectores más demagogos, ni tampoco con las soluciones por éstos preconizadas, de entre las que sobresale, por su indudable "simbolismo", la supresión de la diferencia entre agresiones y abusos sexuales, cuando basta con acercarse a los estudios más serios sobre el tema para comprender que la gama de situaciones es demasiado amplia como para una simplificación de esa clase, que luego se quiere compensar con una amplísima facultad del tribunal para decidir la pena imponible, técnica incompatible con la certeza del derecho y, sobre todo, ajena a la necesaria valoración diferente de lo que es diferente.

¿Es necesario cambiar la regulación penal? La respuesta ha de ser afirmativa, pero no por los motivos agitados por los sectores más demagogos

En nuestro derecho, los delitos contra la libertad sexual se regulan, ante todo, partiendo del medio empleado para atentar contra la libertad sexual, luego se distingue entre los actos de esa clase realizados contra la voluntad, con consentimiento nulo, con consentimiento viciado y sin consentimiento, con una parte dedicada a los delitos sobre menores. Las siguientes diferencias van referidas a la clase de acto sexual realizado, y para completar se establece un catálogo de circunstancias que pueden agravar el hecho.

Las penas en todo caso son severas, y, por supuesto, cualquier relación sexual no consentida es delictiva. A los que son ajenos a las cuestiones jurídicas puede parecerles un innecesario rebuscamiento diferenciar tantos niveles de consentimiento, pero eso procede de la realidad y de la experiencia, y no son matices decorativos.

La Manada, en el módulo de ingresos en la prisión de Sevilla y con un preso de apoyo

Efe

Los cincos detenidos por un delito de violación esperan a ser designados a algún módulo en la prisión, donde reciben protección de un preso de confianza al ser un caso tan mediático

La pretensión de fundir o equiparar todo en una categoría única, por más que se diga que ya los Tribunales concretarán las condenas, supone limar las diferencias de ofensa jurídica que se da en cada situación diferenciable. Esa distinción de “escalas de lo injusto” se ha de completar con la previsibilidad de las penas imponibles, en este y en cualquier delito, salvo que se sostenga la tesis de que con los delincuentes sexuales están excusados los miramientos y el respeto al Estado de Derecho, actitud que flota más de lo que parece.

Creo que la turbación emocional que ha producido este suceso es comprensible, como lo es la repulsión que produce la imagen de varios sujetos con una sola víctima. Pero ese no puede ser el caso paradigmático alrededor del cual ha de girar toda la conveniente reforma de estos delitos, ni tampoco es posible que una reforma legal se haya de emprender en un clima de crispación y satanización del discrepante, especialmente cuando entre los que reclaman prudencia se encuentran colectivos como el Grupo de Estudios de Política Criminal, en que se integran Jueces, Fiscales y Profesores de Derecho penal, y que no se caracteriza por ser un grupo conservador, antes todo lo contrario. Bien harían los responsables políticos en leer sus propuestas, y no solo las que creen progresistas cuando son saltos a la irracionalidad jurídica.

*Gonzalo Quintero Olivares es Catedrático de Derecho penal.