Maternidad subrogada: entre sentimiento y derecho

La dignidad humana es un concepto nuclear en el derecho y en la cultura de Occidente, resultado de la singular mezcla de pensamiento griego, del carácter normativo del estoicismo romano y de la ética judeocristiana. Fue Inmanuel Kant quien postulara que el hombre no tiene valor, sino dignidad, ya que cualquier valor es conmensurable y puede entrar en un cálculo comparativo: la dignidad, por el contrario, es aquella propiedad merced a la cual un ser es excluido de cualquier cálculo, por ser él mismo medida del cálculo. El ser humano —digno por el hecho de serlo— no puede ser cosificado o utilizado como mero instrumento al servicio de fines que le son ajenos. Cualquier miembro de la especie humana, en razón de su dignidad ontológica, no es solamente un fin en sí mismo para sí, sino un fin en sí mismo por antonomasia, con sentido objetivo y, por tanto, para todos los demás.

Sucede que, una vez más, estas disquisiciones teóricas abandonan el cielo azul de las grandes ideas, para verse confrontadas con la realidad social más inmediata: en concreto, estos días la opinión pública española se debate en pro y en contra de la actriz Ana Obregón, que ha sido madre a sus 68 años de una niña nacida por gestación subrogada. Más allá de los sentimientos encontrados, de los veloces y breves mensajes de Twitter o de las posiciones de partido, resulta necesario recurrir a la serena reflexión jurídica para evaluar la maternidad subrogada en cuanto que afecta a la dignidad de la gestante y también, en no menor medida, del ser humano gestado.

TE PUEDE INTERESAR

Gestación subrogada, ¿dónde está el debate?

Alberto Olmos

Ya en 2017, el Comité de Bioética de España abordó, con pluralidad de perspectivas y con acierto, este delicado tema. En su informe, el comité de expertos afirmaba que “algunos entienden, también dentro de este Comité, que toda forma de maternidad subrogada es una forma de trata de mujeres pues supone instrumentalizar a la mujer para procurar un hijo a otra persona.” Ciertamente, si contrastamos el papel de la gestante (por precio o de forma desinteresada) con el resultado pretendido, queda claro que está siendo empleada como mero instrumento, al servicio de fines que le son ajenos: es por ello que “la gestación subrogada supone —afirma también el comité— un auténtico ejercicio de alienación para satisfacer el deseo de otra persona.” A lo cual, el informe mismo replica: “Unos consideran que la mujer que presta su cuerpo para gestar el niño de otro consiente en que un tercero la reduzca a la condición de mero instrumento. Es obvio que todos consentimos cierta instrumentalización cuando prestamos nuestros servicios a cambio de una retribución. Pero, salvo que las condiciones de ese intercambio sean abusivas, no consideramos que el prestador de servicios sea un puro instrumento en manos de quien le paga.”

No son pocos los casos en los que se ha puesto de manifiesto el carácter meramente instrumental de la gestante, especialmente mujeres pobres que tienen que recurrir a esta práctica para subsistir, en condiciones que se asemejan a las granjas de producción animal. Y dada la naturaleza, por lo menos dudosa, de la maternidad subrogada respecto de la dignidad de la gestante y de la criatura gestada, los organismos internacionales con una visión más panorámica han expresado su preocupación por esta práctica. Así, el Parlamento Europeo en un informe de 2015 rechaza “la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima”. Pasados algunos años, esta vez con motivo de la guerra de Ucrania (un país clave en la industria internacional de la maternidad subrogada), de nuevo el Parlamento Europeo emitió una Resolución el 5 de mayo de 2022 en la que “condena la práctica de la gestación por sustitución, que puede exponer a las mujeres de todo el mundo a la explotación, en particular a las que son más pobres y se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, como en el contexto de la guerra; pide a la Unión y a sus Estados miembros que presten especial atención a la protección de las madres de alquiler durante el embarazo, el parto y el puerperio, y que respeten todos sus derechos, así como los de los recién nacidos”.

TE PUEDE INTERESAR

No os metáis con Ana Obregón: nos dice una gran verdad sobre nuestra sociedad

Esteban Hernández

No resulta extraño entonces que exista un cierto consenso europeo en el que un buen número de países (Alemania, Austria, Bulgaria, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Italia, Letonia, Lituania, Malta, Polonia o Suecia) prohíban la maternidad subrogada dentro de sus territorios. Lo cual les ha enfrentado en ocasiones con una dramática situación jurídica, consistente en encontrarse en sus fronteras con ciudadanos que salieron del territorio nacional y regresan al país de origen no solo con souvenirs de un viaje turístico, sino también con un bebé: el derecho nacional (y la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos) ha tenido que dar una respuesta de urgencia a este fait accompli por mor de la protección jurídica de un menor de edad que se encuentra —por obra de un contrato de gestación que, por supuesto, no firmó— en un limbo jurídico absoluto.

Y contra la conclusión intuitiva de que la legalización de la maternidad subrogada (al menos la altruista y voluntaria) daría fin a estas situaciones de desbarajuste jurídico, el informe del Comité español al que antes hacía referencia advierte que “hay que tener en cuenta que la legalización de la maternidad subrogada en un país automáticamente trae consigo un incremento de la demanda, porque personas que no contemplaban en su horizonte esta posibilidad, empiezan a tomarla en consideración en el momento en que se oferta. A nadie se le escapa que la gestación subrogada de carácter altruista es imposible que cubra una demanda que previsiblemente crecería con su legalización”. Demanda que, por lo demás (y a la vista de los precios) siempre estará tentada de acudir al “mercado de contrabando”.

Quizá por eso tiene más sentido aún propugnar la “cancelación” de la maternidad subrogada, como ya se propugnó y logró la abolición de la esclavitud: hace apenas unos días, el 3 de marzo, 100 expertos de 75 países del mundo han firmado la Declaración de Casablanca, en la que solicitan a los Estados del mundo “la prohibición de la maternidad subrogada en todas sus modalidades y tipos, sea o no remunerada, y la aplicación de medidas para combatir dicha práctica.”

Ana Obregón ha supeditado el derecho a sus sentimientos. Lo cual sucede con frecuencia, y es comprensible, pero en este caso produce un efecto no estrictamente positivo tanto para la madre (68 años) como para la niña gestada. Además, tiene un efecto llamada, que con el tiempo, puede llegar a dislocar las relaciones madre e hijo, en una cadena de atentados no siempre acordes con la dignidad humana.

*Rafael Navarro-Valls y Rafael Palomino Lozano. Catedráticos de la Universidad Complutense