La subida del precio de las materias primas en los contratos públicos: dos dilemas

Mucho se ha escrito sobre las preocupantes consecuencias de la galopante carestía de determinadas materias primas en el sector productivo, entendida aquella en sus dos acepciones de escasez de determinados productos estratégicos y correlativo incremento de precio de los mismos. Sabemos que tal penuria ha afectado a semiconductores, metales y materias primas del plástico, entre otras. Discutimos acerca del origen de la situación, con referencias geoestratégicas o simplemente remitiéndonos a la concatenación de distintos factores, en buena medida relacionados con la pandemia. Y, finalmente, nos preguntamos qué soluciones pueden encontrarse para el sector privado y el sector público.

Dentro del primero, la cláusula 'rebus sic stantibus' y su aplicación por los tribunales ha brindado ya soluciones razonablemente satisfactorias en circunstancias extraordinarias como las que seguimos viviendo. Sin embargo, dentro de la contratación pública, el esquema diseñado en 2015 por la Ley de Desindexación de la Economía Española, reflejado luego en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, seguramente válido para situaciones inerciales previas, se ha revelado incapaz de dar respuesta a los grandes problemas que se están dando en la contratación pública con relación a esta cuestión.

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Primero, por la imposibilidad o extraordinaria dificultad para ejecutar en términos soportables para los contratistas sus compromisos, con aniquilación del equilibrio de prestaciones. Y segundo, la declaración de desiertas de las licitaciones, por falta de candidatos que estén dispuestos a asumir un riesgo y ventura pocas veces visto. Incluso se está produciendo un rehúse de muchos adjudicatarios a firmar los contratos a los que estaban llamados, ante el temor de asumir un quebranto insuperable.

Partimos de un rígido sistema que huye de la utilización de índices de precios genéricos, y que deja un margen muy limitado tanto para la revisión de precios (artículo 103 de la Ley 9/2017) como para la modificación de contratos por circunstancias imprevisibles (artículo 205 de la citada Ley). No es este lugar para analizar los casos en que proceden ambas, aunque bastará decir que si acudimos a los precedentes de nuestro Tribunal Supremo, el principio de riesgo y ventura y lo restrictivo del concepto de la fuerza mayor en la legislación de contratos no son en nada alentadores para quienes ahora se encuentran en estas situaciones.

Opinión

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Primer dilema: subida de la materia prima

Pues bien, cuando se habla de dilemas en el título de este artículo se hace referencia a dos de los muchos que pueden darse, y que afectan a dos partes tan diferentes como puede ser los licitadores y el Gobierno. El primer dilema cuya existencia queremos poner de manifiesto es el del licitador cuya oferta ha sido declarada económicamente más ventajosa, seguramente meses después de haberla presentado y se encuentra con que el precio de la materia prima que ha de emplear para ejecutar el contrato, normalmente de obras, pero también, por qué no, de suministro, u otras figuras mixtas, ha subido exponencialmente.

Ante la tesitura de asumir una ejecución que pudiera llevarle a una pérdida económica segura e inasumible, puede pensar, como está ocurriendo, en no aportar la documentación preceptiva para ser declarado adjudicatario, o incluso en no formalizar el contrato cuando sea citado para ello. Tales decisiones en principio implicarán que según la Ley de Contratos se le tenga por desistido, con una primera consecuencia reglada que será la pérdida de la garantía provisional, o en caso de no haberse exigido aquella, la imposición de una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación.

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Pero atención, porque las consecuencias del rehúse pueden no quedar aquí: conforme al artículo 150.2 de la Ley 9/2017 son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades que integran el sector público haber imposibilitado la adjudicación del contrato mediando dolo, culpa o negligencia o haber dejado de formalizar el contrato que ha sido adjudicado a su favor, en los plazos previstos, por causa imputable al adjudicatario.

Impedir culposamente la adjudicación de un contrato impide trabajar a futuro con el sector público

Ciertamente, el panorama para el licitador que opte, no sin justificada desesperación en su caso, por la renuncia previa al contrato, resulta sombrío, pero no es menos cierto que no es descabellado pensar en la moderación judicial de tales consecuencias legales siempre que pudiera demostrarse aquella situación de extraordinaria dificultad. Para ello, sin duda ayudaría contar con un estudio económico manifestado en su debido momento al órgano de contratación que justifique aquella alteración sobrevenida de circunstancias. Tal vez un precedente sea la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2012, que reflexiona sobre la imputabilidad de la decisión de no formalización del contrato, con referencia a la idea de fuerza mayor, como causa para moderar o cancelar la penalidad asociada a esa falta de formalización.

Segundo dilema: licitaciones desiertas

El segundo gran dilema que nos limitamos a dejar apuntado, es el que puede tener el Gobierno, ya que, por un lado, necesita garantizar que licitaciones de contratos públicos como los de obras no queden desiertas y tales contratos que se ejecuten hasta su cumplimiento, algo que la mencionada carestía está poniendo en peligro. Más, al mismo tiempo está sujeto a un principio de desindexación que, sin embargo, se ve obligado a modular si quiere dar respuesta a la anterior situación. Por otro lado, debe mirar de reojo a la incidencia de cualquier medida flexibilizadora en el déficit público.

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Quizás esa encrucijada esté detrás del transcurso de tantas semanas sin noticias del doble Consejo de Ministros semanal, cuando hay insistentes rumores de que va a aprobar una norma llamada a paliar estas circunstancias en la contratación pública. Tal vez tengamos una pista en lo acordado hace escasas semanas con el sector de transportistas para evitar la huelga, una de cuyas medidas implica la imposición obligatoria en la contratación privada de cláusulas de revisión del precio del gasóleo, sin posibilidad de renuncia, para repercutir a sus contrapartes. ¿Será este el camino cuando esa contraparte sea la Administración y la revisión vaya a su cargo?

* José María Monedero Frías es abgoados senior en Dikei Abogados.