Imprevisibilidad de precios y contratación pública: la necesidad de disminuir riesgos

La distribución de riesgos en los contratos celebrados con las entidades del sector público es un asunto de vital importancia. Del acierto en la correcta previsión de las diversas contingencias que pueden derivarse en la ejecución de un contrato público, ajenas a la conducta de las partes contratantes, dependerá que sus respectivos intereses y la finalidad que les lleva a contratar sean debidamente satisfechas.

La situación actual de incrementos imprevisibles de precios de las materias primas está incidiendo de manera significativa en el ámbito de la contratación pública, produciéndose un importante desajuste en las condiciones económicas inicialmente pactadas en el contrato. Esta realidad de fuerte volatilidad de precios ante la que nos encontramos está afectando no solo a la correcta ejecución de este tipo de contratos, poniendo en peligro el desarrollo de obras o la prestación de servicios que son esenciales para los ciudadanos, sino que está incidiendo en la propia decisión de las empresas de participar o no en las licitaciones públicas con las consecuencias que de ello se pueden derivar para el conjunto de la sociedad.

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La respuesta que el legislador ofrece a través de la Ley de Contratos del Sector Público para intentar paliar estas situaciones no resulta del todo suficiente, ni tampoco satisfactoria. En este sentido, debe partirse de la base de que a los contratos les es de aplicación, como norma general, el principio de riesgo y ventura, de tal forma que un eventual aumento de precios de las materias primas producido durante el íter del contrato debería ser asumido por las empresas contratistas. No obstante, se prevén y regulan diversas instituciones que permiten ajustar los términos del contrato a determinadas circunstancias que pueden acontecer durante la vida del mismo, como son la revisión de precios, la modificación de las cláusulas del contrato o la posibilidad de reequilibrio económico en los contratos de naturaleza concesional.

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Pues bien, la posibilidad de poder aplicar alguno de estos mecanismos a los supuestos de afectación del incremento de precios por las materias primas ha sido objeto de examen por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con resultados desiguales, debido en gran parte a la poca claridad y al carácter fragmentario que ofrece la legislación de contratos a la hora de abordar las posibles soluciones a esta problemática.

Así, puede afirmarse que la posibilidad de que el principio de riesgo y ventura, al que se encuentra sujeto el contratista, quede exonerado o modulado en virtud de la aplicación de diversas técnicas jurídicas que ofrece la normativa de contratos (revisión de precios, ius variandi, factum principis, fuerza mayor o riesgo imprevisible) para hacer frente a las subidas imprevistas de precios en las materias primas es una cuestión muy casuística que, en ocasiones, ha dado lugar a una indemnización al contratista por verse alterada de forma sustancial el equilibrio del contrato. Por ejemplo, el sobrecoste de la importación de materiales producido con ocasión del cierre de la frontera con Marruecos ocasionado por la pandemia. En otras, en cambio, se ha puesto de manifiesto la improcedencia de su aplicación, como ocurrió con ocasión del incremento del salario mínimo interprofesional.

Opinión

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Por ello, resulta importante, a mi juicio, el poder afrontar este tipo de situaciones desde un primer momento. Esto es, en el momento en el que se aborda el diseño de los pliegos de los contratos y no en su fase de ejecución. Ante el escaso margen que deja la legislación de contratos públicos para garantizar la viabilidad económica de los mismos en circunstancias como la que está ocurriendo en la actualidad y con la finalidad última de preservar el interés público evitando las distorsiones que se producen en la ejecución de los contratos del sector público, tanto relacionadas con los niveles de calidad como con la continuidad de los mismos, resulta ineludible la necesidad de establecer medidas en los pliegos de contratación en las que se concrete de forma objetiva qué debe entenderse por alteración extraordinaria e imprevisible en la variación de precios de las materias primas.

Es importante afrontar este tipo de situaciones desde el primer momento, al diseñar los pliegos de los contratos.

Y ello con una doble finalidad. Por un lado, garantizar la prestación del objeto del contrato sin que la alteración significativa e imprevisible de precios pueda afectar su continuidad. Por el otro, dar una mayor seguridad jurídica a las empresas que contratan con las diversas entidades que conforman el sector público.

No debe olvidarse que en el ámbito de la contratación pública estamos hablando de la prestación de importantes servicios a los ciudadanos -construcción de hospitales públicos, recogida de basuras, transporte público, etc.- en los que la participación del sector privado resulta esencial, convirtiéndose en verdaderos colaboradores de las administraciones públicas.

De este modo, la minoración de riesgos ex ante, que no debe entenderse como una quiebra del principio general de riesgo y ventura, ante posibles alteraciones de naturaleza imprevisible de las condiciones económicas de los contratos resulta fundamental, y debe ser posible encontrar fórmulas objetivas que, desde un primer momento, puedan contribuir a paliar o, al menos a mitigar, estas subidas imprevisibles de precios de las materias primas que pueden sobrevenir durante el desarrollo del contrato.

* Javier Guillén Caramés es consultor académico en Herbert Smith Freehills y catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad Rey Juan Carlos.