Dificultades de los Estados de la UE al transponer la Directiva 'whistleblowing'

El 27 de enero la Comisión Europea envió a España una carta de emplazamiento, al no haber transpuesto en plazo la Directiva UE 2019/1937, relativa a la protección de los denunciantes. Esto supuso el inicio formal de un procedimiento de infracción en contra de nuestro país. De hecho, la norma europea obligaba a los Estados miembros a adoptar, antes del 17 de diciembre de 2021, las disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a lo previsto por la Directiva. Y a día de hoy, solo cinco países de la UE han transpuesto al derecho nacional las disposiciones europeas: Dinamarca, Suecia, Portugal, Malta y, por último, Francia.

Frente a esta preocupante situación, y considerando la importancia de las materias objeto de la Directiva, es decir, la justicia y la protección de los derechos fundamentales, la Comisión Europea decidió enviar cartas de emplazamiento a 24 Estados miembros (a esa fecha, Francia todavía no había transpuesto la normativa al derecho nacional), y lo mismo hizo también con Portugal y Suecia, por haber pospuesto la entrada en vigor de sus medidas nacionales que transponen la Directiva.

A partir de la fecha de recepción de las cartas, los Estados miembros disponen de dos meses para adoptar las medidas necesarias a fin de subsanar el incumplimiento del Derecho de la Unión. En caso de no enviar una respuesta detallada en plazo, la Comisión podría enviar un dictamen motivado y, en su caso, recurrir posteriormente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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La transposición de las Directivas a nivel nacional es obligatoria y de enorme trascendencia, debido a que se trata de normas que no gozan de aplicación directa, ya que obligan a los Estados miembros en cuanto a los objetivos a conseguir, pero dejan libertad en mérito a la forma y los medios a utilizar.

Normalmente, las directivas suelen fijar un plazo máximo de dos años para proceder a su transposición, considerándose este como un tiempo suficiente para que los Estados puedan resolver las dificultades que se presentan a nivel nacional a la hora de harmonizar su normativa con los requerimientos europeos. En este caso, si bien la Directiva fija unos requisitos mínimos muy específicos, tales como el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, o los plazos para el seguimiento de las denuncias, deja un amplio margen a los Estados miembros para la definición de otros aspectos. Y es aquí donde surgen las dificultades.

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A tal respecto, señalamos que le compete a cada país designar las autoridades competentes que tendrán que establecer los denominados canales de denuncias externos, que no deben confundirse con los canales de denuncia interna pero gestionados por un profesional externo. De la misma forma, los Estados tienen que aprobar un régimen de sanciones en contra de aquellas personas o entidades que impidan la presentación de denuncias, tomen represalias contra los denunciantes o incumplan el deber de confidencialidad, ya que la Directiva nada regula al respecto.

Además, serán los Estados miembros quienes decidirán si exigir o no a las entidades jurídicas y autoridades competentes que acepten y realicen el seguimiento de las denuncias presentadas de modo anónimo, sin perjuicio de que deberán respetar aquellas disposiciones del Derecho de la Unión que ya imponen la obligación de contar con mecanismos de denuncia anónima, tales como la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Los Estados deben aprobar sanciones para los que impidan la presentación de denuncias

Por último, entendemos que las mayores complejidades derivan de la obligación de fijar medidas concretas de apoyo y protección frente a represalias para aquellas personas que comuniquen infracciones del derecho de la Unión. Hay que remarcar que el objetivo principal de la Directiva, tal y como enunciado en su artículo 1, es proporcionar elevados niveles de protección a los denunciantes.

A tal respecto, la Directiva enumera una gran variedad de medidas a adoptar: desde la información y asesoramiento sobre los procedimientos de denuncias y los recursos disponibles, hasta la asistencia por parte de las autoridades competentes implicadas en la protección de la persona denunciante y la asistencia o asesoramiento jurídico.

A efectos de cumplir con estos requisitos, España tiene que realizar una labor muy minuciosa y cautelosa, ya que es probable que la transposición a nuestro ordenamiento requiera no solo la adopción de una norma ad hoc, sino también la revisión y modificación de normas existentes, tales como la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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Además, cabe destacar que nuestro país tendrá también la posibilidad de reforzar y ampliar los derechos y garantías previstos por la Directiva a favor de los denunciantes, pero sin menoscabar los derechos que corresponden a la persona a la que se atribuye la infracción, en particular el derecho de defensa. A día de hoy, se desconoce el estado en el que se encuentran las labores de transposición a nuestro ordenamiento interno. Lo que es cierto es que España deberá proporcionar información clara y precisa a la Comisión Europea para que esta no avance con el procedimiento de infracción, el cual podría terminar con la imposición de elevadas sanciones pecuniarias.

* Alberta Zanata es abogada senior del departamento de compliance de IDBO Consultants.