Inflación y contratos del sector público: urgen soluciones

Es evidente que la economía española está viviendo una situación inflacionaria sin precedentes en las últimas décadas, que se caracteriza por un rápido y significativo incremento de los precios: el último indicador adelantado del IPC publicado por el INE es del 10,2 por 100. El incremento es mayor en el caso de determinados bienes y productos que se emplean como insumos esenciales en la contratación pública: los materiales de construcción, los plásticos, los combustibles y la energía, entre otros. Y a la vuelta de la esquina se vislumbra un incremento relevante del coste laboral, a medida que se revisen los convenios.

Existe consenso en cuanto al carácter exógeno e imprevisible de las causas que han conducido a esta situación: los desajustes entre demanda y oferta provocados por el "reinicio" de la economía mundial tras la pandemia, así como, a modo de invitado sorpresa, la guerra de Ucrania.

Para los contratistas del sector público, es la tormenta perfecta: por un lado, se incrementan súbitamente los costes de la prestación, por otro lado, los contratos no contemplan mecanismos para adaptar el precio; y, por último, la singular naturaleza de estos contratos hace que no existan mecanismos de salida y que la ruptura unilateral no sea una opción viable (salvo quizá, en casos extremos, la imposibilidad de ejecución). La consecuencia es que se impone al contratista la ejecución de la prestación a pérdidas.

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La respuesta del legislador estatal —competente para dictar la legislación básica en materia de contratos del sector público— ha sido decepcionante. Primero, porque el salvavidas tendido a los contratistas se ha limitado a los contratos de obras, que no son en absoluto los únicos contratos afectados por la situación. Y segundo, porque, en una pirueta difícilmente comprensible, se ha dejado en manos de las comunidades autónomas la aplicación —o no— de la legislación básica. Me remito al Real Decreto-ley 3/2022, modificado por el Real Decreto-ley 6/2022.

Esto ha provocado que las comunidades dicten una pléyade de normas y acuerdos de sus respectivos consejos de gobierno que, en muchos casos, se limitan a "adherirse" a la legislación básica estatal, pero en otros casos complementan esta legislación, o incluso se apartan de ella totalmente, como ha hecho Baleares; mientras que la Comunidad de Madrid no ha movido ficha todavía.

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Nos encontramos, pues, con que el derecho del contratista a la compensación de los perjuicios derivados de esta situación depende de la calificación de su contrato y de la entidad del sector público que lo haya adjudicado; se llega al absurdo de que un contrato con exactamente el mismo objeto admite la compensación en unos territorios sí y en otros no, y puede, además, ser objeto de una compensación distinta según los territorios. No cabe una solución menos equitativa y contraria a la seguridad jurídica y a la unidad de mercado, así como al elemental sentido común.

Ante este desolador panorama regulatorio, cabe preguntarse si hay mecanismos que permitan obtener una compensación en aquellos casos en los que los remedios especiales no resulten aplicables. Estos casos son la mayoría.

A mi juicio, la respuesta debe ser afirmativa: la doctrina del riesgo imprevisible se dictó precisamente para adaptar el contenido del contrato (incluso mediante una revisión extraordinaria de su precio, como dijo en el pasado reiteradamente el Tribunal Supremo) con objeto de restablecer su equilibrio económico (esto es: la honesta equivalencia entre lo que se da al contratista y lo que se le exige), en caso de que este se viera menoscabado por una causa extraordinaria, imprevisible y ajena al contratista; es decir, en caso de que se pusiera de manifiesto durante la ejecución del contrato un riesgo anormal.

Para sostener que estas condiciones concurren en el caso presente, no se me ocurren mejores palabras que las del preámbulo del Real Decreto-ley 3/2022: "todo ello ha tenido como consecuencia que la ejecución de un número significativo de contratos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, incremento que era imprevisible en el momento de la licitación y que excedería del que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público".

Es cierto que la doctrina del riesgo imprevisible es excepcional, pero es que la situación también lo es, y por eso demanda la adopción de medidas excepcionales; las instituciones de este tipo se han construido precisamente para ser aplicadas en supuestos de hecho extraordinarios, como es este. En fin: creo que el contratista no debe asumir íntegramente el riesgo derivado de la inflación. Este riesgo es anormal y debe compartirse.

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Creo, por tanto, que es necesario que se adopten medidas regulatorias que den una respuesta eficaz y uniforme a esta patología; en su defecto no habrá más remedio que pedir a los Tribunales de Justicia que pongan remedio a la situación, al amparo de la doctrina del riesgo imprevisible, como ha sucedido —al menos hasta la fecha— con la crisis provocada por el COVID-19 sobre los contratos de arrendamiento de superficies comerciales en aeropuertos.

Quiero concluir poniendo de manifiesto que, en mi modesta opinión, la imposición de este riesgo anormal a los contratistas —que es lo que sucederá si no se toman medidas que de verdad mitiguen la situación— dará lugar a un estado de cosas contrario a los más elementales principios de la contratación pública: se privará a las PYMES del acceso a este mercado —solo las muy grandes empresas pueden aguantar situaciones de este tipo—; se reducirá la concurrencia por las nuevas licitaciones; se desincentivará la formulación de ofertas ventajosas (si todo va a ser riesgo durante la ejecución del contrato, mejor ser precavidos a la hora de ofertar); y, en definitiva, se apostará por obtener en el futuro inmediato (ya están quedando desiertas muchas licitaciones) menos y peores ofertas, con el consecuente deterioro de la calidad de los servicios públicos. Urgen soluciones.

* Carlos Melón es socio del área de Derecho Administrativo y Sectores Regulados de Ramón y Cajal Abogados.