Apuesta por los planes de reestructuración para viabilizar el proyecto empresarial

La reforma de la Ley Concursal que lleva gestándose desde agosto de 2021 supone, gracias a la transposición de la Directiva de 2019/1023, sobre marcos de reestructuración, una modificación profunda del Derecho Preconcursal vigente y una verdadera apuesta para posibilitar que aquellas empresas con dificultades o con previsión de tenerlas puedan evitar el concurso de acreedores.

La actual norma concursal adelanta el momento de protección y, por tanto, no solo serán susceptibles de protección las situaciones de insolvencia actual e inminente, como ya se recogía en el texto refundido, sino que se incluye la protección para supuestos en los que las empresas estén en probabilidad de insolvencia. Aquellas empresas que estimen que no podrán cumplir regularmente con sus obligaciones en los próximos dos años podrán acogerse a las medidas de protección previstas en el nuevo Libro Segundo del Derecho Preconcursal incluido en la reforma de la Ley Concursal, comunicación de apertura de negociaciones con acreedores y/u homologación del ahora denominado “plan de reestructuración” (anteriores acuerdos de refinanciación).

La entrada en vigor de la nueva norma permitirá, como gran novedad, la reestructuración a través de un plan de reestructuración, de todo el pasivo de una compañía que esté en dificultades o que prevea estarlo. Es decir, hasta la nueva norma concursal solo el pasivo financiero era susceptible de reestructuración, condenando a las empresas a tener que gestionar de forma individual todo el pasivo comercial (principalmente proveedores), ya que no era posible su reestructuración bajo el paraguas de la Ley Concursal. Tampoco las empresas podían reestructurar la deuda contingente (líneas de avales) poniendo en riesgo la operación de reestructuración del pasivo financiero, puesto que la ejecución de un aval en un momento posterior a la reestructuración podría llevar al fracaso una operación exitosamente cerrada, por el mero hecho de que al emisor de dicho aval no se le podían aplicar los términos de la reestructuración por no estar el aval cristalizado.

Esta problemática se solventa con la nueva norma que permite reestructurar no solo el pasivo comercial (proveedores), sino también el pasivo contingente y condicional (líneas de avales). Es más, la norma concursal incluye por primera vez la deuda pública como objeto de reestructuración, siempre que tenga una antigüedad inferior a dos años y el deudor esté al corriente con la AEAT y con la Seguridad Social, aunque de forma muy limitada, puesto que, entre otras, no se permiten quitas ni tampoco esperas superiores a 12 meses desde la fecha del auto de homologación.

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Adicionalmente, y bebiendo del Derecho anglosajón, la reforma de la norma concursal obliga a las empresas que quieran aprobar un plan de reestructuración a organizar a sus acreedores en clases a los efectos de la votación del plan. El deudor decidirá cómo crear esas clases en las que compartimentar a los acreedores, aunque la norma da alguna pista y considera que forman clases de acreedores diferenciados, entre otros, los acreedores financieros versus los acreedores comerciales, los acreedores titulares de garantías reales (prendas o hipotecas) o los acreedores de Derecho Público. De hecho, la norma prevé la posibilidad de confirmar con el juez ante el que se solicitará la homologación del plan de reestructuración, la correcta clasificación de los acreedores. El legislador, por tanto, ya prevé la problemática que este aspecto podrá suponer.

Para la aprobación del plan de reestructuración, cada acreedor emitirá su voto dentro de su clase, de forma que obteniendo en una clase una aprobación de más de dos tercios del pasivo correspondiente a esa clase (tres cuartos si la clase estuviese compuesta de pasivo con garantía real), se entenderá que la clase aprueba el plan de reestructuración. Además, para la aprobación del plan se requerirá la aprobación por mayoría simple de las clases de acreedores y, en este caso, o bien que una de esas clases que aprueba el plan sea una clase de las denominadas privilegiadas en un concurso de acreedores, o bien que el experto en la reestructuración emita un informe favorable sobre el valor de la compañía como empresa en funcionamiento que justifique que, al menos, una clase de acreedores va a poder a recibir algún pago.

Opinión

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La reforma de la norma concursal despeja lo que hasta ahora venía siendo una demanda constante por parte de los accionistas o socios de una sociedad inmersa en un proceso de reestructuración. Me refiero a la necesidad o no de aprobación del plan de reestructuración (anterior acuerdo de refinanciación) por parte de los socios o accionistas de la sociedad. La nueva norma prevé la necesidad de consultar a los accionistas o socios de una empresa en reestructuración (convocar junta en exclusiva para la aprobación o rechazo del plan de reestructuración) pero impide que el rechazo por los socios a un plan de reestructuración pueda suponer el fracaso de dicho plan si la empresa se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente. La norma impide que los socios puedan condenar a una sociedad al concurso de acreedores mediante el rechazo de un plan de reestructuración, protegiendo así a la propia empresa, a sus acreedores, trabajadores y al resto de stakeholders.

En aras de apostar por la viabilidad de las empresas, la norma impide que los contratos de suministro de bienes, servicios o energía necesarios para la actividad empresarial puedan vencer anticipadamente, terminarse o resolverse. Similar tratamiento se prevé para los contratos con obligaciones recíprocas: tampoco las contrapartes de estos contratos podrán terminarlos, suspenderlos o modificarlos por el hecho de que la empresa haya presentado la solicitud de homologación de un plan de reestructuración o dicha solicitud se haya admitido a trámite.

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No obstante, el deudor sí podrá solicitar la modificación o resolución de contratos con obligaciones recíprocas si fuese necesario para el buen fin de la reestructuración. Finalmente, los contratos de alta dirección podrán ser objeto de extinción (con moderación de la indemnización pactada por el juez) o suspensión y quedan al margen de estas previsiones, y, por tanto, no se ven afectados los contratos de compensación contractual y las garantías financieras previstas en el Real Decreto-Ley 5/2005.

Las empresas podrán solicitar la homologación del plan de reestructuración de forma voluntaria, si bien en el caso de que se pretenda la extensión de efectos a acreedores o clases de acreedores disidentes; la resolución de contratos en interés de la reestructuración; la protección del nuevo dinero y de la financiación interina; o la protección frente a las acciones rescisorias, la homologación sí será preceptiva.

La reforma de la Ley Concursal supone, por tanto, una verdadera revolución del Derecho Preconcursal y, aunque con alguna deficiencia, sí supone una verdadera oportunidad para las empresas con dificultades o con previsión de tenerlas de evitar el concurso de acreedores y poder mantener vivas aquellas empresas que sean viables protegiendo así el tejido empresarial y de empleo de nuestro país.

* José Luis Luna García es socio de Reestructuraciones, Insolvencias y Situaciones Especiales de Ontier.